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ISO9001、ISO 14001、OHSMS 18001等体系认证能否被设定为政府采购供应商的资格条件?

2020-08-20 11:31:09

作者:蔡锟
单位:达晓律师事务所
邮箱:caikun@daresure.com

质量管理体系(GB/T19001 / ISO 9001)认证、环境管理体系(ISO 14001)认证、职业健康安全管理体系(原GB/T 28001 / OHSMS 18001,现GB/T 45001 / ISO 45001)认证,系国际标准化组织(ISO)制定的国际间互认的三体系认证,用以证明获证主体在产品质量管理、环境保护及员工健康保护等方面的能力。

 

这三体系认证,也因被我国部分企业视为打破国际壁垒,实现产品进入欧美市场的准入证,而在我国开展的风生水起。同样,因为部分企业已获得该三体系认证,部分企业尚未获得,因此,在我国政府采购领域,该三体系认证能否成为供应商的资格条件也颇具争议。

 

 
 

实务认知的矛盾

 

财政部典型案例认为,三体系证书作为资格条件不构成对供应商的歧视待遇

在财政部2017年11月20日于“中国政府采购网”上公布的“指导案例4号:XX物业消防运行服务项目举报案”中,财政部认为,若有关资格许可或认证证书同时满足下述要求,则不属于政府采购法实施条例第二十条规定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形:1.不在国务院取消的行政审批项目目录内;2.申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制;3.与项目的特殊要求存在实质上的关联性;4.满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量具有市场竞争性。

 

据此,在该案中,财政部认为,举报事项中所涉及的质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书不在国务院取消的资格许可和认定事项目录内;且其申请条件中也没有对企业的注册资金、营业收入等业绩规模作出限制;同时,涉案项目服务内容为工作区相关的设施场地维护及消防安防物业管理等,招标文件要求的三个体系认证证书与涉案项目本身具有的技术管理特点和实际需要存在关联性;另外,参加投标的9家供应商中有6家具备这三个证书。因此,财政部认为,涉案项目将三体系证书作为资格条件不属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。

 

 

海南省财政厅公示的《投诉处理决定》认为,即便将三体系证书设置为投标人商务部分的评分项,在其分值过高时也构成对潜在投标人的排斥与限制

在海南省财政厅2018年8月28日作出的琼财采[2018]1185号《投诉处理决定》(公告于“中国政府采购网”)中,海南省财政厅认为,三体系认证主要是对企业在质量保证、环境影响、安全生产等内控管理上的认可与评定,通过此类认证体现了企业对生产经营全过程管控的能力,也体现了企业在品质控制、环境保护、安全生产等方面管理的规范性。因此,虽然各类企业都可以申请三体系认证,但是,该认证应当与所采购的主要产品/服务之间具有密切关联性,且仅能作为主要产品/服务提供方的商务评分项。

 

涉案项目中,采购的产品主体为3D打印机设备,安装布线仅为辅助的服务部分,因此,从认证与产品之间关联性角度,应对设备生产厂家设置较高的商务评审因素,即应将三体系认证作为设备生产商的商务评分项。而若将三体系认证作为涉案项目投标人即设备经销商而非设备生产商的商务评分项时,则可能不利于各类设备经销商参与项目。同时,涉案项目将此三体系认证分值设为9分,明显过高,是否获得认证对评标结果已产生了决定性影响。因此,海南省财政厅认定,投诉人关于“三体系认证评分项设置不合理,限制、排斥了潜在投标人”的投诉事项成立。

 

 

各地制定的政府采购负面清单中,一般均将三体系认证定性为禁止项而不允许采购人将其设置为资格条件

如在福建省财政厅2016年发布的“负面清单”中,明确将“质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康管理体系认证证书、欧盟认证或境外单一国家的认证证书等条款”确定为“强制性禁止条款”,即属于政府采购招标文件中明显具有歧视性或倾向性特征的关键词或内容,应当予以修正。

 

还如广州公共资源交易中心2017年12月14日发布的《政府采购文件编制负面清单(货物和服务)》中,认为根据《政府采购法实施条例》第二十条的规定,禁止将“非法律、行政法规要求的认证、登记、资质”及“非国家有关职能机构强制性的资质、资格、认证范围等规定”设置作为资格条件。

 

又如在广东省佛山市发改委和财政局2018年2月23日联合制定的《佛山市政府采购负面清单》中,认为根据《政府采购法实施条例》第二十条的规定,禁止“将国务院已明令取消的或国家行政机关非强制的资质、资格、认证、目录等作为资格条件”。

 

另如在宁夏回族自治区财政厅2019年1月1日制定的《宁夏政府采购负面清单》中,无论是货物类、服务类或者工程类的采购项目,均要求禁止将“14.将国家、地方行政机关颁布的法规、规范性文件中未强制使用的资质、认证作为资格条件”设置为资格条件,并且在工程类负面清单中,还明确说明,上述被禁止设置的资格条件包括“要求投标人提供质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康管理体系认证证书等”。

 

 
 

立法中的模糊地带——三体系认证在政府采购实务中争议产生的根源

公平公正是政府采购的基本宗旨与要求,在同一政府采购项目中对供应商采用同等待遇则是这一原则的直接体现。因此,《政府采购法》第二十二条第二款规定,“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

 

不过,问题也由此产生,从该条文的表述看,虽然强调采购人不得以不合理的条件差别对待供应商,但是却也给予了采购人根据采购项目特殊要求规定供应商特定条件的权利。也就是说,除《政府采购法》第二十二条第一款规定的法定条件外,采购人根据项目特殊要求设置的供应商应符合的其他资格条件,即便存在对不同供应商的差别对待,也不构成“不合理的条件”而应予禁止。并且,在该条文中,亦未对“特殊要求”及“特定条件”概念的内涵与外延进行任何形式的明确,因此留下了采购活动实施上的操作空间。

 

之后的《政府采购法实施条例》第二十条第(二)项虽然更为细致地规定,“采购人或者采购代理机构设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。但是,采购项目的“具体特点和实际需要”如何判断,在不同项目中的解释空间又非常之大。

 

在前述财政部4号案例中,财政部亦是采用了这一理由,以“三体系认证证书与涉案项目本身具有的技术管理特点和实际需要存在关联性”为理由之一,认为将三体系认证设置为资格条件不构成对供应商的差别待遇,但财政部也并未对何为项目“特殊需要”以及三体系认证与该特殊需要存在何种程度的关联性作出明确说明与界定。

 

 
 

如何确认三体系认证与政府采购项目特殊要求之间的关联性——三体系认证内容分析

如前所述,三体系认证不属于《政府采购法》第二十二条第一款规定的供应商应具备的法定资格条件,而属于采购人或采购代理机构自行设定的意定资格条件。

 

因此,获得三体系认证方能满足政府采购具体项目的特殊要求,亦即三体系认证与实现政府采购之目的具有直接的必然关联性,是三体系认证构成供应商资格条件的前提。

 

如此,我们不妨先看一下三体系认证其证明了获证企业的何种能力。

 

 

ISO9001质量管理体系认证

根据公开资料显示,ISO9000族标准是国际标准化组织(ISO)于1987年颁布的在全世界范围内通用的关于质量管理和质量保证方面的系列标准,在之后的年份中,该标准进行了多次的修改与完善。ISO9001用于证实获证组织具有提供满足顾客要求和适用法规要求的产品的能力,目的在于增进顾客满意。

 

根据国家认监委2014年3月11日发布的《质量管理体系认证规定》,质量管理体系认证具有以下特点:1、认证对象是申请认证方的质量管理体系而非申请认证方生产的产品或提供的服务本身;2、认证机构是构是第三方质量体系评价机构而非行政机关;3、认证行为是企业自主行为而不具有强制性。

 

综上可见,ISO9001质量管理体系认证,其实质是对企业内部质量管理制度的认证,即企业具有符合要求的控制产品或服务质量的管理制度。

 

 

ISO14001环境管理体系认证

根据公开资料显示,ISO 14000 是国际标准化组织(ISO)第207技术委员会(TC207)从1993年开始制定的一系列环境管理国际标准。国际标准化组织(ISO)期望通过环境管理工具的标准化工作,规范企业和社会团体等组织的自愿环境管理活动,促进组织环境绩效的改进,支持全球的可持续发展和环境保护工作。

 

根据中国环境管理体系认证指导委员会2001年8月6日发布的《环境管理体系认证管理规定》,环境管理体系认证规定了对环境管理体系的要求,使一个组织能够根据法律法规和它应遵守的其他要求,以及关于重要环境因素的信息,制定和实施环境方针与目标。环境管理体系认证具有以下特点:1、认证对象是申请认证方的环境管理体系而非申请认证方生产的产品或提供的服务本身;2、认证机构是构是第三方质量体系评价机构而非行政机关;3、认证行为是企业自主行为而不具有强制性。

 

综上可见,ISO14001环境管理体系认证,其实质是对企业内部环境管理制度的认证,即企业具有符合一定环保要求的“能减少污染物的产生、排放,促进废物回收利用,节约能源,节约原材料”的环境管理制度。

 

 

OHSAS18001/ISO45001职业健康安全管理体系认证

根据公开资料显示,职业健康安全管理体系(Occupation Health Safety Management System.英文简写为“OHSMS”)是20世纪80年代后期在国际上兴起的现代安全生产管理模式,该认证用于证明获证主体能够提供健康安全的工作场所,防止对工作人员产生与工作相关的伤害和健康损害,并能够持续改进其职业健康安全绩效。

 

根据国家市场监管总局及国家标准化委发布的GB/T 45001-2020《职业健康安全管理体系要求及使用指南》(替换原GB/T 28001-2011),职业健康安全管理体系认证具有以下特点:1、认证对象是申请认证方的职业健康管理体系而非申请认证方生产的产品或提供的服务本身;2、认证机构是构是第三方质量体系评价机构而非行政机关;3、认证行为是企业自主行为而不具有强制性。

 

综上可见,OHSAS18001/ISO45001职业健康安全管理体系认证,其实质是对企业内部工作人员职业健康管理制度的认证,即企业具有符合一定要求的关于职工职业健康的管理制度,如具有安全的生产场所、有效的防护措施等。

 

 
 

如何确认三体系认证与政府采购项目特殊要求之间的关联性——三体系认证与供应商提供的产品/服务的质量是否合格并无直接关联性

从前述三体系认证的分析可见,无论是质量、环境还是职业健康,三体系认证所针对的都是企业的内部管理制度,而并不直接针对获证企业实际生产出的产品或提供的服务,亦即三体系认证只确保企业的内部管理制度符合规范要求,而并不对该企业的产品或服务是否合格作出判断。

 

由此可见,三体系认证本身并不能解答以下疑问:

 

企业仅具有相关的质量、环境及职业健康管理制度是否就一定能够确保其生产出的产品或提供的服务满足采购人的要求?以及即便相关管理制度未获得认证的企业就一定无法提供符合技术或质量要求的产品或服务?

 

显而易见,从逻辑层面,前述疑问的答案都是否定的。也就是说,企业具有相应的质量、环境或职业健康管理制度,与该企业是否能够生产/提供合格的产品/服务,实质上并不具有直接的关联性。

 

因此,从政府采购层面,在《政府采购法》第二条明确规定政府采购的对象系货物及服务(建设工程的采购适用《招标投标法》)的情况下,政府采购活动主要的考察标准应当是该货物及服务本身是否合格及是否能满足采购人要求,而非该货物或服务的供应商是否具有相关的内部质量、环境或职业健康管理制度。

 

据此,在三体系认证并不能确保所采购之产品或服务的质量或技术标准时,将三体系认证设置为供应商的资格条件,明显构成对未获得三体系认证之供应商的歧视,属于对潜在供应商实行差别待遇。而这也是本文前述众多地方的财政部门将三体系认证归入政府采购负面清单并定为禁止项的原因。

 

 
 

并非任何企业都可以申请——三体系认证的隐藏限制

在关于三体系认证的宣传资料中,无一不表述为任何企业都可以申请,而没有相关限制条件。甚至认为三体系认证不得作为供应商资格条件,且即便作为供应商商务打分项也不得对中标结果产生决定性影响的海南省财政厅,在其作出的《投诉处理决定书》中,也有着同样的认知。

 

同时,在前述财政部的4号指导案例中,财政部也将三体系认证的“申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制”视为三体系认证可以作为供应商资格条件的理由,亦潜含有三体系认证的申请条件不存在对企业的区分限制,因此三体系认证本身也不构成对供应商之区别待遇的推论。

 

事实真的如此吗?

 

恰恰相反。

 

在国家认监委2014年3月11日发布的《质量管理体系认证规定》中,第4.1.2的第(8)项明确,申请获证主体需要向认证机构提交“质量管理体系已有效运行三个月以上的证明材料”。该项材料的提交,事实上已经对申请获证主体的成立时间提出了限制要求,即该组织至少应成立三个月以上,对于企业而言,则意味着该企业应当获得营业执照三个月以上。

 

在中国环境管理体系认证指导委员会2001年8月6日发布的《环境管理体系认证管理规定》第十一条第(1)项要求,申请环境管理体系认证的主体,应当保证其依据ISO14001标准建立的环境管理体系在进行现场审核前运行三个月以上。同时,该规定第十二条要求,申请环境管理体系认证的主体,应提交“由具有法定资格的环境监测机构近一年内出具的该主体各项污染物监测结果”以及“该主体所在地地(市)级以上环境保护行政主管部门出具的该组织在近一年内未因环境违法受到处罚的证明”。根据前述规定可见,希望获得环境管理体系认证的主体,实际上至少应成立一年以上,对于企业而言,则意味着该企业应当获得营业执照一年以上。

 

国家市场监管总局及国家标准化委发布的GB/T 45001-2020《职业健康安全管理体系要求及使用指南》中虽未对申请认证企业的成立期限直接提出要求,但是相关认证机构在对外公开的企业申请职业健康安全管理体系认证的条件列举中,亦明确要求申请企业应当向认证机构提交“职业健康安全管理体系已有效运行三个月以上的证明材料”,该条件要求与质量管理体系认证一致,事实上已构成对申请认证企业成立时间的条件要求。

 

综上可见,三体系认证实际对申请认证的企业都有明确的成立时间要求,而并非人云亦云的任何企业都可以申请。

 

虽然,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条的规定(规定内容为:“若采购人、采购代理机构将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,则构成对投标人实行差别待遇或者歧视待遇”),企业的成立时间,不直接属于该企业的规模条件。但是,并非只有资格条件涉及以规模条件区分不同供应商时才构成对供应商的差别待遇:一般情况下,企业成立时时间与该企业能否生产或提供合格的产品或服务,并无直接关联性,因此,将企业成立时间设置为供应商资格条件,明显违反《政府采购法实施条例》第二十条第(二)项的规定要求,构成对供应商的歧视待遇。在实务层面,政府采购项目因将企业成立时间设置为资格条件而被确认违法或废标的并不鲜见。

 

因此,在三体系认证潜含有对企业成立时间的限制要求时,实难认为其符合表面上的“任何主体都可以申请”的外在,更难以认为其不构成对获证企业与未获证企业之间实质上的区别待遇。

 

 
 

综述——一般情况下允许三体系认证列为政府采购项目供应商资格条件并不利于供应商之间的公平竞争且有极大法律风险

如前所述,三体系认证的实质在于对获证企业的内部管理制度予以评价,但并不对该企业的产品或服务是否合格作出判断。同时,三体系认证潜含有对企业成立时间的限制要求,而企业的成立时间与该企业能否生产或提供质量合格满足采购人技术需求的产品或服务同样没有直接关联性。

 

因此,在难以确认三体系认证与政府采购项目的特殊需求之间存在必然关联或属于政府采购合同履行的必然条件的情况下,将三体系认证设置为供应商的资格条件,已构成对未获得三体系认证的潜在供应商的歧视,违反了《政府采购法》公平公正基本原则的要求。

 

虽然,财政部在公布的4号指导案例中,对三体系认证的认知与地方财政部门的观点大相径庭,并进而引发了实务中的争论,但是,该指导案例涉及的政府采购项目其实施时间相对较早,并且,该项目的背景情况和特殊需求在几百字的案例描述中并无法获知,因此,当时的针对特定个案的单一观点并不具有对后续项目的覆盖效力,不能据此推断财政部在当前仍然持有4号指导案例相同的观点。

 

而反观地方财政部门,无论是将三体系认证列入政府采购负面清单中的资格条件禁止项,还是通过《政府采购投诉处理决定》认定三体系认证即便列为商务打分项也不能产生实际决定中标结果的影响,对外展现出的则是相对持续稳定的否定三体系认证作为政府采购供应商资格条件的态度。

 

因此,在《政府采购法》及其实施条例的基本原则和要求并未发生根本变化的情况下,当前实务中,无论是政府采购监管部门、采购人还是代理机构,允许或实施将三体系认证列为政府采购项目供应商之资格条件的行为,均具有极大的法律风险。

 

简言之,对三体系认证在政府采购中的的正确对待包括以下两点:

 

其一,三体系认证不应设置为供应商的资格条件,也不得设置为不满足即投标无效的实质响应条款/星号条款;

 

其二,三体系认证可以设置为供应商的商务打分项以体现供应商的资质能力,但该商务打分项的分值设置应当合理,不应出现是否得分实际决定了中标结果的情形。