以下系列文章作者均为达晓律师事务所蔡锟律师。

蔡锟律师对政府采购和招标投标有深入研究及丰富实务经验，曾担任财政部政府采购专家审查委员会法律专家，现为《中国政府采购报》特约作者及《中国招标》杂志专栏作者。

 

 

一、《政府采购法》的适用 

 

1.【以案说法】未使用财政性资金的采购项目不适用《政府采购法》

 

要点提炼：未使用财政性资金进行采购的项目，不属于政府采购项目，不适用《政府采购法》；但相关采购项目仍可依照《政府采购法》规定的程序开展采购活动。

 

2.【案例看台】医院采购案被上诉，资金界定成关键

 

要点提炼：使用应当进行预算管理，但事实上未按照预算进行管理的资金所实施的采购活动，属于政府采购活动，应适用《政府采购法》的规定予以监管。

 

 

二、供应商/投标人的资格条件

 

3.【案例看台】如何认定供应商的“无行贿犯罪记录”

 

要点提炼：只有被生效判决认定行贿犯罪罪名成立，方属于有“行贿犯罪记录”。

 

4.非依法必招项目，资格条件设置受部门规章规制吗

 

要点提炼：除非有法律法规规章的明确规定或限制，否则规章以下的规范性文件不能增设非依法必须招标项目中投标人的资格条件。

 

5.【以案说法】分公司被罚以重金， 属于总公司的重大违法记录吗

 

要点提炼：基于分公司财产上的不独立性，行政机关对分公司违法行为作出的较大数额罚款，属于总公司的重大违法记录。

 

6.【案例看台】“失信被执行人”是否有资格参与投标

 

要点提炼：《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》在招投标中也应适用，未被法院列为失信被执行人属于投标人应具备的必要资格条件。

 

7.投标人有不良记录就必然不符合中标条件吗 

 

要点提炼：投标人被标记有不良记录，并不直接等同于该投标人存在影响中标结果的违法行为。

 

8.【案例看台】一起因要求供应商提交行政部门颁发的证明材料而引发的案件

 

要点提炼：在无法律法规依据的情况下，要求供应商提交行政部门颁发的证明材料属于对供应商实行差别待遇或歧视待遇。

 

 

 三、串通投标行为的认定

 

9.法眼看采购￨使用同一电脑编制发送投标文件构成串通投标

 

要点提炼：使用同一电脑编写及发送投标文件，可推定属于《招标投标法实施条例》第四十条第一、二项规定的视为串通投标行为。

 

10.【案例看台】一起由数字证书串通投标认定案引发的思考

 

要点提炼：公司员工经授权持有含有电子签名内容的CA证书，并以该证书参与串通投标活动的，属于职务行为，应由公司承担法律责任。

 

 

四、以他人名义投标及提交虚假材料投标行为的认定

 

11.不能仅以存在挂靠关系推定以他人名义投标 

 

要点提炼：在行政处罚关于违法行为的认定中，应以直接证据认定为原则，以推定为例外，且推定应受到法律规定和逻辑经验的严格限制。在招投标监管中，仅以存在“挂靠关系”无法推定“以他人名义投标”违法行为的成立。

 

12.仅以盖章单位不认可为由不足以认定盖章材料虚假

 

要点提炼：仅以盖章单位不认可为由不足以认定盖章材料虚假，应以行政诉讼中判断行政处罚是否合法的证明标准作为第三人制作或署名/盖章的材料是否构成虚假材料的依据。

 

 

五、评审（评标）流程

 

13.“业绩承继”属于“类似业绩”吗

 

要点提炼：在“业绩承继”并非法定概念的情况下，基于《招标投标法》的立法目的与制度理解，类似业绩原则上不应包括不同主体间“业绩承继”的情形。

 

14.加密投标材料未能全部显示应如何认定处理

 

要点提炼：投标文件发生解密失败情况而适用《电子招标投标办法》第三十一条时，应遵循补救措施优先原则、保证招投标程序推进原则、给予投标人便利性原则和给予无过错投标人权益救济原则。

 

15.【以案说法】开标一览表与分项报价表不一致该怎么办

 

要点提炼：当投标文件中“开标一览表”与其他相关材料因“明显文字和计算错误”导致出现不一致时，应当给予投标供应商澄清的机会。

 

 

六、中标人的确定

 

16.第一中标人不符合条件是递补中标还是重新招标

 

要点提炼：《招标投标法实施条例》第五十五条明确赋予了招标人在“中标结果公告后发现第一中标人不符合中标条件”时可以自由选择递补中标或是重新招标的权利。

 

17.【聚焦政府采购中的“抽签”行为】工程建设“摇号中标” 还需分而设论

 

要点提炼：招投标行为在性质上属于民事法律关系，应遵循法无明文禁止即可为的基本法理。故对“摇号中标”确定中标候选人，需要分情况进行具体讨论。

 

 

七、质疑（异议）投诉的处理

 

18.未经过异议的投诉处理决定是否应被撤销

 

要点提炼：招投标投诉中的异议前置程序，有其不可替代的对招投标争议予以分流并前端化解的作用，未经异议而作出的投诉处理决定应予撤销。

 

19.投诉处理决定中应直接认定投诉事项是否成立

 

要点提炼：招标投标监管机关应当准确认定投诉事项并对投诉事项是否成立给予清晰明了的回应。

 

20.【一家之言】怎样的监管才是评审过程中的有效监管

 

要点提炼：财政部门在对评标委员会的评审过程进行监管时应全面履行调查职责，作出的相关认定应严格依托于客观证据。

 

21.【实务探讨】政采项目可以作“分割式”废标吗？

 

要点提炼：在投诉事项成立，政府采购合同内容可以实质分割且不影响合同履行效果，并且可分割部分已实际履行的情况下，财政部门可以采取“已履行部分继续履行，未履行部分予以废标”的处理方式。

 

22.【法条解读】质疑提出与答复——94号令第二章逐条分析

（本文无经作者授权的微信公众号发布版，如需查阅请使用以下网址，或者点击阅读原文）

http://www.cgpnews.cn/articles/43248

 

要点提炼：《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）依托《政府采购法》及实施条例等法律法规，首次增加了质疑流程的相关规定，应予关注。

 

 

八、政府采购与招投标的制度完善与发展

 

23.【聚焦·新行政处罚法】从七方面看新行政处罚法对政府采购行政处罚的影响

 

要点提炼：新《行政处罚法》在行政处罚的概念界定、构成要件、种类设置、程序流程等方便都有了新变化，对政府采购领域的行政处罚活动的影响主要体现在七个方面。

 

24.【实务探讨】化解政府采购电子化的现实“痛点”

 

要点提炼：政府采购电子化在法律法规或制度层面仍有现实瓶颈，我国政府采购的电子化仍然在多方面需要进一步努力，以实现政府采购制度的最终目的——采购效益的最大化。

 

25.代理机构不退诚信保证金， 市政府反成被告，冤吗？

 

要点提炼：诚信保证金制度的实施具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性，不予返还诚信保证金的行为无法径行认为构成行政处罚。

 

26.期待政府采购绩效与公正齐头并进

 

要点提炼：《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》在“政府采购方式与程序”这一章节，凸显了对政府采购绩效的目标追求，但在政府采购公正方面仍有完善空间。