饭菜飘香，对于享受饕餮美食的顾客来说是一种享受，而对于被动接受油烟、噪音等污染的居民来说就成为一种极大的困扰。为此，众多住宅楼和商住综合楼的居民，不仅诉至法院要求环保部门执法，而且对市场监管部门事前许可的合法性提出了挑战。一个尚未得到深入讨论的问题是：环保相关的法律规范是否可以作为食品经营许可的审查依据？

2015年10月1日起施行的《食品经营许可管理办法》第十一条第五项规定：“申请食品经营许可，应当符合下列条件：……（五）法律、法规规定的其他条件。”

2016年1月1日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称大气污染防治法）第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”

那么大气污染防治法第八十一条第二款属于《食品经营许可管理办法》第十一条第五项中“法律、法规规定的其他条件”吗？概言之，大气污染防治法属于食品经营许可的审查依据吗？

2016年3月，山西省阳泉市开发区五龙佳苑的业主质疑原阳泉市食品药品监督管理局违反大气污染防治法和《食品经营许可管理办法》，违规为两家不符合条件的行政许可申请人颁发了《食品经营许可证》，向原阳泉市食品药品监督管理局反映无果后，向阳泉市人民政府申请行政复议。阳泉市人民政府复议维持了原颁发行为。

2016年9月，有5户居民向阳泉市郊区人民法院递交行政诉状，因法院未准许按共同诉讼立案，由一位居民代表诉讼。2017年2月22日，此案在阳泉市郊区人民法院进行了公开审理，法院以主体资格不适格驳回了居民的起诉。[3]随后，居民向阳泉市中级人民法院申请再审，后又撤回申请。[4]

2017年7月18日，阳泉市中级人民法院向原阳泉市食品药品监督管理局发出《司法建议书》，提出：一是根据大气污染防治法第五条、第八十一条、第一百一十八条的规定，作出食品经营许可时，对涉及居民住宅附近的食品经营许可应当从严把关。二是对于食品经营许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。三是应当改变对食品经营项目只审批、不监管或少监管的局面，强化对许可申批后的食品经营项目的检查、督导，及时发现和纠正环境污染问题。[5]

2018年5月21日，阳泉市城区人民检察院也就此事行使检察监督权，向原阳泉市食品药品监督管理局发出《检察建议书》，指出：新修订后的大气污染防治法第八十一条对餐饮服务项目环境污染作了明确规定，鉴于你局已于2018年1月3日向原山西省食品药品监督管理局作了《关于餐饮服务项目许可有关问题的请示》，本院建议你局尽快根据省局的答复，严格履行大气污染防治法第八十一条的规定，在职责范围内严把餐饮服务项目许可关，禁止对不符合条件的餐饮服务项目办理行政许可。

此案为新修订的大气污染防治法实施以来，全国首例以该法为依据起诉食品经营许可的行政诉讼案件[6]，具有一定的典型意义。

大气污染防治法属于食品经营许可的审查依据吗？前述“第一案”中，虽然法院从主体资格角度驳回了起诉，而并未在裁判中正面回应，但其在司法建议中指出了对涉及居民住宅附近的食品经营许可应当从严把关。目前已有部分地方法院的生效裁判涉及了这个问题的实体审理和法律适用理解，但存在着司法观点的分歧。

食品经营许可审查的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）和行政许可法，食品安全法的宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营行政许可的审查应当依据食品安全和行政许可法的相关规定进行。

1.食品经营者应同时遵守包括大气污染防治法在内的其他法律法规，但不能将之全部纳入食品经营行政许可的审查依据范围。

从内容来看，食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求[7]均与食品安全直接相关。只要申请人的申请符合这四项要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可。

从立法目的看，大气污染防治法的立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。作为经营者除了保证食品安全，还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。

取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件，但非唯一条件，经营者在经营中应同时遵守包括食品安全法、大气污染防治法在内的其他法律法规，但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查依据范围。[8]

2.市场监管部门与生态环境部门对餐饮行业的监管各有职责分工，应当各司其职。

从事餐饮服务会产生油烟等污染，然而该事项并非工商注册登记应审查的内容，而系环保职能部门的履职范围。[9]餐馆的排污问题、噪音问题、擅自改变房屋使用性质等问题并不属于市场监督管理部门在作出食品经营行政许可的审查之列。反之，若市场监督管理部门主动审查上述问题，则其构成超越职权。[10]

3.大气污染防治相关问题并不属于食品经营许可管理办法不予受理的情形。

根据《食品经营许可管理办法》第十二条第一款[11]规定，申请人提交食品经营许可申请书、营业执照、相关人员身份证及从业人员健康检查合格证、授权委托手续及设备设施布局等申请材料，其申请事项须取得食品经营许可，且属于市场监管部门的职权范围，不属于《食品经营许可管理办法》第十四条[12]第一项、第二项规定不予受理的情形，而市场监督管理部门依据当地生态环境保护工作委员会《关于餐饮服务项目污染问题整治工作的通知》的要求，以违反大气污染防治法第八十一条的规定，根据当地《市场主体住所（经营场所）登记管理办法》的相关规定作出的不予受理决定，属于适用法律错误，应予撤销。其应按照《食品经营许可管理办法》第十四条的规定对申请事项重新作出相应处理决定。[13]

根据食品安全法第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。该法第三十三条第一款第十一项规定食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合法律、法规规定的其他要求。从上述法律可知，办理食品经营许可证，都必须符合法律、法规规定的其他要求。按照大气污染防治法第八十一条第二款的规定和当地《城市综合管理条例》的相关规定，市场监督管理部门在核发餐饮服务许可证时，应当审验符合环保要求的相关资料。涉案商铺位于商住综合楼内，属于上述地方法规要求提交符合环保要求相关资料的范围。市场监管部门受理申请办证资料后，依据对申请办证资料的审查及调查情况，认定其缺乏环保部门出具的环境影响批复文件故直接作出不予行政许可的决定，事实清楚、证据确凿。市场监管部门依据的大气污染防治法、《城市综合管理条例》的相关规定属于前述法律及地方性法规中的“法律、法规规定的其他要求”，并非当事人抗辩所称的增设食品经营行政许可条件。[14]

2006年11月27日，最高人民法院行政审判庭曾作出《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》（[2006]行他字第2号），答复如下：

公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。

公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理，经营管理者应采取有效措施，使其边界噪声、排放物达到国家规定的环境噪声、排放物的排放标准；对他人造成危害的，应承担相应的赔偿责任。

当时国家工商行政管理总局《个体工商户登记程序规定》第五条规定：“申请个体工商户设立登记，应当提交下列文件：……（四）国家法律、法规规定提交的其他文件。”就环保审批许可是否作为工商行政管理部门颁发个体工商户餐饮业营业执照的前置许可？关于该案讨论形成了如下观点：

反对方认为“不应前置”，理由是：1999年4月21日，国家环境保护总局《关于执行建设项目环境影响评价制度有关问题的通知》中关于“建设项目”的范围的规定不能适用本案。因为行政许可法明确规定只有法律、行政法规才能设定行政许可，本案法律、法规并没有明确规定餐饮业在颁发营业执照之前必须要经过环境保护部门的审批，根据《中华人民共和国立法法》规定，国家环境保护总局的通知并不具有行政法规的效力，其性质只是部门规章，无权设定行政许可。因此，环保审批文件不能作为工商行政管理部门颁发个体工商户餐饮业营业执照的前置条件。

支持方认为“应该前置”，依据为：工商行政管理部门在审查颁发《个体工商户营业执照》的过程中，应当根据《个体工商户登记程序规定》第五条第四项中“国家法律、法规规定提交的其他文件”的规定，把环境噪声评价批准文件作为其行政许可的前置程序。《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第三款规定，建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。《建设项目环境保护管理条例》第七条第二款规定，建设项目的环境保护分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。国家环保总局根据法律和行政法规的原则性规定（授权），制定《建设项目环境保护分类管理名录》《关于执行建设项目环境影响评价制度有关问题的通知》，应当视为法律、行政法规的规定，不是创设行政许可。否则，上述法律、法规的原则性规定就得不到具体落实。再则，国务院2004年6月19日公布的第412号令对行政审批项目进行了全面清理，没有将名录作为法律、行政法规以外的规范性文件设定的许可进行清理。国家环保总局可以在名录中对“建设项目”作出界定，并具体明确将住宅区改为“餐饮”场所的过程定为“建设项目”。对于在敏感区申请从事个体工商户餐饮业，应当依法取得环保主管部门环保影响评价许可后，才可向工商行政管理部门申办营业执照。

这与本文讨论的问题，其实颇为相似，具体情节或存在差异，但指向的问题是一致的：都关系到市场监管和生态环境监督两个部门行政职权的分工与衔接问题，而且涉及面较广。

从司法裁判中可以看出，针对大气污染防治法是否纳入食品经营许可的审查依据，行政执法的实践并不统一，司法裁判的观点也存在分歧。

既然实践中熙熙攘攘，理解上纷纷扰扰，而作为法律人则应当尽最大可能保持客观，以最大限度尊重文本，就让我们回到法规范层面寻找可能的答案。

对大气污染防治法第八十一条第二款条文进行解读：其一，该条的适用范围，是针对居民住宅楼和未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，而并非是禁止在所有的商住综合楼内开设餐饮服务项目；其二，该条的适用时限，因该法于2016年1月1日开始施行，基于法不溯及既往原则，在处理时应当区分对待，其中该条款也仅针对“新建、改建、扩建”的餐饮服务项目。而“新建”不等于“新设”。在上述场所内非新建、非扩建的餐饮单位是不是可以发证？新法实施前即在上述场所内存在的餐饮单位，申请变更登记许可项目及经营范围的，或者许可到期申请续期换新证的，或者更换经营者需要新设主体申请新发证照的，并且不对经营场所进行新建、扩建的，是不是可以核准其许可？这些问题仍需谨慎探讨；其三，该条的适用对象，约束的是产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的行为。[15]

食品安全法第三十五条规定，县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照行政许可法的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，那么该法第三十三条第一款第十一项规定的“法律、法规规定的其他要求”，应理解为食品生产经营的其他要求，但不属于食品安全许可的审核条件。

《食品经营许可管理办法》第十一条第五项规定，申请食品经营许可，应当符合法律、法规规定的其他条件。但从法律效力上说，食品安全法是全国人大常委会制定的法律，《食品经营许可管理办法》是原国家食品药品监督管理总局制定的部门规章。《食品经营许可管理办法》作为下位的部门规章，该办法第十一条规定的“法律、法规规定的其他条件”在理解适用时，不能超出其上位法即食品安全法规定的许可条件范畴。

行政许可法第十六条第四款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”因此，《食品经营许可管理办法》作为部门规章，只能执行食品安全法所设定许可的执行，而不能增设其他许可条件。

另外，根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕50号）中食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可“改为后置审批”的规定，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）要求“除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批。”目前，法律、行政法规和国务院决定并无对食品经营许可除食品安全法规定以外的其他前置性条件。

大气污染防治法中市场监督管理部门的相应职责有法律的明文规定，主要有对锅炉生产、进口、销售和使用环节执行环境保护标准或者要求的情况进行监督检查[16] ；配合生态环境部门对机动车等的监督检查[17]；环境保护召回制度的执行[18]；燃料等生产、销售的执法[19]；生产、进口、销售或者使用不符合规定标准或者要求的锅炉的执法[20]；进口、销售超过污染物排放标准的机动车、非道路移动机械的执法[21]。

在效力级别上，同为全国人大制定的法律。根据大气污染防治法第五条规定，大气污染防治主要是生态环境主管部门的职责范围，其他有关部门的各自职责需以法的明确授权为依据。且大气污染防治法第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”此条的执法是由“县级以上地方人民政府确定的监督管理部门”执行的。[22]大气污染防治法的规定在理解和适用上均无法为食品安全法设定的食品经营许可条件所容纳。

食品安全法确立了我国食品安全监管的基本原则、基本制度，对于其他相关法律法规具有指导和规范作用，其他相关法律法规的基本精神应当与食品安全法相一致。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”如《中华人民共和国产品质量法》，是规范产品质量的监督管理、明确产品质量责任的一般法。食品安全法则是规范食品安全的特别法。根据特别法优于一般法的原则，食品的安全监管应当优先适用食品安全法。又如《中华人民共和国农产品质量安全法》，是规范农产品质量与安全的特别法。在农产品生产、加工领域，该特别法有明确规定的，优先适用该法，没有规定的，应当适用食品安全法。

食品的安全监管是一项复杂的系统工程。按照食品安全法第六条规定，食品安全领域确立的是地方政府负总责任，其他监管部门各负其责的关系。那么市场监督管理部门负责食品安全监督管理综合协调和食品安全监督管理[23]，而其中的食品经营许可审查，更只是其中一环而已。食品安全的保障，需要各个监管部门的分工配合、相互衔接，形成完整的监管责任链，才能实现全面有效的监管。

食品经营许可的审查依据应当包括大气污染防治法吗？这是我们当下正在面临的问题！

市场监督管理部门对《食品经营许可证》的申办材料进行的是形式审查，并不具备对该单位经营后是否可能产生污染的审核条件。其从实际操作角度，无法实现也不宜进行事前监管，而更适合的方式可能是事后监督。根据行政许可法第十三条的规定，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。且与周边的距离等饮食业环境保护技术的具体要求，已有明文规定属于生态环境监管部门的职责范围。如《饮食业环境保护技术规范》（环境保护部公告2010年第5号）定义：“环境敏感目标，是对环境变化易产生反应的对象。本标准指以居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公等为主要功能的场所。”而《关于执行〈饮食业环境保护技术规范〉有关事项的复函》（环函(2010)336号）规定：“《饮食业环境保护技术规范》（HJ 554-2010）是我部为从源头防治饮食业污染、规范饮食业单位环保工作而制定的指导性技术文件。该标准适用于新、扩、改建饮食业单位。”

综上，《食品经营许可管理办法》第十一条第五项规定的“法律、法规”是指与食品安全相关的法律、法规。大气污染防治法第八十一条的规定，从法规范分析，亦不应属于食品经营许可的许可条件。