侵权行为可分为直接侵权行为和间接侵权行为。“如果他人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，构成对著作权的直接侵权。而教唆、引诱他人实施著作权侵权，或在知晓他人侵权行为的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助，则构成对著作权的‘间接侵权’”[1]。直接侵权和间接侵权的主要区别点在于，直接侵权中，侵权人直接提供了影视作品；而间接侵权中，侵权人并没有直接提供影视作品，而是给直播影视作品的行为提供了便利。

《长安十二时辰》是优酷的独播剧，正在热映。很显然，主播小Q没有获得影片权利人网络直播相关的授权。因此，主播小Q在直播间播放《长安十二时辰》的行为符合直接侵权的特点，属于直接侵权行为。

那直播平台是否构成侵权？如果构成，是直接侵权还是间接侵权呢？

直播平台与主播之间的关系一般有两种。一是直播平台与主播之间签订劳动合同，建立劳动关系；二是直播平台与主播之间存在合同（签约协议或者用户注册协议），建立合同关系。从这两种关系可以看出，在劳动关系下，直播平台对主播的控制力度最强。笔者认为，在劳动关系下，主播的行为属于职务行为。因此，无论直播平台对主播的直播内容是否知悉，直播平台均构成直接侵权。在合同关系下，直播平台为主播提供了互联网直播平台服务。根据《互联网直播服务管理规定》的规定，直播平台有义务对新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。也就是说，除新闻信息及其互动内容外，直播平台对直播内容不具有先审后发的义务，直播平台也就不具和主播进行主观意思联络的情况，不具有“实施受著作权专有权利控制的行为”的可能性。故，在这种情况，直播平台的行为不符合直接侵权的特点，可能构成间接侵权。

间接侵权的构成要件包括：①以直接侵权为前提；②间接侵权行为人具有主观过错；③间接侵权人对直接侵权行为的引诱或帮助，应达到实质程度[2]。直播平台如为主播进行直播影视作品承担侵权责任的，主观上应当具有 “明知”或“应知”的主观过错。“明知”是指实际知道侵权行为的存在；“应知”是指应当意识到侵权行为的存在。

在网络直播侵权纠纷案件中，直播平台一般多使用“无法辨别权利人”、“海量信息”、“无法预见”等理由来抗辩，以证明自己已经尽到了合理注意义务，从而达到证明主观不具有过错。在北京爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司一案[3]中，二审法院认为“……考虑到直播行为具有即时性和随意性，因此，平台提供者较难进行事前监管……涉案的YYHD直播平台用户数量巨大，故除非明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容可采取事前添加黑词处理等方式进行部分过滤外，多玩公司客观上不可能对所有用户进行即时监管或全程实时监控；第二……已经在平台上明确提示平台用户需尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，同时在该软件中也提供了知识产权保护投诉通道等保护机制，尽到了事前管理责任；第三……接到爱奇艺公司的投诉后……即将“盗墓笔记”列为“黑词”，并对相关主播进行了惩戒，其处置并无不当……多玩公司作为技术服务提供者无法预见可能被侵权的内容或者侵权人可能会采取的侵权方式……综上，本院认为，多玩公司主观上事前并无过错，客观上事后采取了补救措施，不应当认定侵权事实的发生可归责于多玩公司。”笔者并不完全赞同上述判决的观点。

首先，从网络直播的商业模式来看，人人皆可直播已经成为主流。主播门槛的降低直接导致直播内容侵权数量大幅度增加。因此，直播平台应当具有更高的合理注意义务。其次，《网络直播平台服务管理规定》要求“互联网直播服务提供者应当落实主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度。[4]”，“互联网直播服务提供者应当加强对评论、弹幕等直播互动环节的实时管理，配备相应管理人员[5]”。也就是说直播平台根据法律法规的要求应当对直播互动环节进行实时管理。而通过管理互动环节内容，直播平台很容易感知直播内容是否侵权。因此“海量信息”、“无法预见”已经不能成为一种合理的抗辩理由。

此外，很多主播会对自己的直播进行预告，比如“相约晚八点，一起追《长安十二时辰》”、“周五了，一起看个电影吧~” ，还有主播会给自己的直播间命名，如“海外剧场”、“影片不间断”、“甄嬛传【超清】”。主播的这种行为明显透露了直播中可能会出现的主要内容。如直播平台对这类直播不及时进行阻断处理，则很容易构成“应知”。目前，还有直播平台将直播影视作品作为一个分类内容，直播平台的行为已明显构成了帮助侵权。

在主播小Q事件中，直播平台构成间接侵权。

如直播平台被诉，是否可以使用避风港原则？有观点认为，直播平台不是信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，并且网络直播并不侵犯信息网络传播权，因此直播平台不应适用《信息网络传播权保护条例》中关于避风港原则的规定。

笔者认为，虽然网络直播不是信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，但直播平台本质上还是网络服务提供者，部分直播内容的来源不是直播平台本身，因此在一定程度上直播平台可以使用避风港原则。但就类似主播小Q事件而言，笔者认为直播平台不能使用避风港原则，理由在于，单就影视作品而言，直播平台可以很容易判断出主播小Q的行为属于侵权行为。再加上直播的即时性和随意性，权利人难以实现投诉；即使投诉，直播平台的处理时效也无法保证达到“立刻”，以最大程度的降低权利人损失。因此，类似主播小Q事件的情形，直播平台应当主动阻断直播。

笔者发现，目前主要的直播影视作品形式有两类。一种为影评类，即主播在直播时播放影视作品的部分片段，并对其进行解读，和网友分享观影心得等；第二种则简单粗暴，在直播间直接播放影视作品，观看影片的同时，主播和网友一起吐槽进行互动。从直播方式上不难看出，就影评类直播而言，评论、分析和交流观后感无法替代观看完整影片本身。由于影评本身属于评论类作品，使用影片的部分片段是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品[6]”，属于合理使用范围，因此，影评类的直播一般不会侵犯影片的著作权。而直接播放影片的直播，无论一次性完整直播，还是分段、分天直播，都能让观看者直接收看到完整的影片。在影片版权方未向该主播授权情形下，这种直播方式显然属于侵犯著作权的行为。

我国《著作权法》第十条规定了17项著作权权利，分别是：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由由著作权人享有的其他权利。实践中，对网络直播的定性产生的争议较多，其中，认为网络直播应落入广播权、或信息网络传播权或其他权利范围的观点较多。

我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权指“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从该定义可以看出，信息网络传播权的特点在于“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。而网络直播不具备该特点。因此，笔者认为，网络直播侵犯的并不是信息网络传播权。

我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”， 主要包括：①以无线方式向公众公开广播或者传播作品的行为，最典型的就是电台或电视台用无线方式广播作品，②以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品的行为，以及③通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的行为。后两种行为是第一种行为的次级传播行为，传播或转播的是“广播的作品”[7]。

网络直播和广播具有相似之处，即公众无法在其个人选定的时间和地点获得作品。但网络直播与广播不同之处在于：网络直播的内容可以是“广播的作品”，也可以不是“广播的作品”。

如果网络直播的内容是“广播的作品”，该等网络直播行为应落入广播权范畴。央视国际网络有限公司与深圳新感易搜网络科技有限公司侵害作品广播权纠纷案[8]二审法院认为“涉案节目来源于中央电视台提供的信号源，涉案节目的初始传播为中央电视台的“无线广播”行为。上诉人新感易搜公司对涉案节目进行网络实时转播行为，属于广播权的调整范围，侵犯了上诉人央视国际继受取得的广播权。”；如果网络直播的内容不是“广播的作品”，例如《长安十二时辰》（来源是优酷），而不是无线广播，故笔者认为这种网络直播行为不应当落入广播权的范围，而应当落入第十七项“其他权利”的范围。

除上述民事侵权问题外，如果主播通过网络直播影视作品获利数额较大，或者造成其他严重不良影响的，主播的行为涉嫌构成侵犯著作权罪。又依据其直播影视作品的内容、来源等，主播的行为还有可能构成其他犯罪。

2016 年直播市场规模达 150 亿元，预计 2020 年直播市场规模将达到 600 亿[7]，网络直播影视作品或许会成为未来一种新的观影方式。在此提示网络视频平台，在采购作品时，授权范围不能仅简单的描述为“信息网络传播权”，还应列明网络直播权以及其他未来可能出现的、以互联网为传播媒介的权利，以应对新兴的互联网传播模式。