达晓律师事务所

有国办文件“加持”,这个监管措施就合法了吗?

2019-08-08 11:19:00

作者:薛政
单位:达晓律师事务所
邮箱:xuezheng@daresure.com
 

近日,某地市场监督管理局在调查某公司涉嫌网络传销一案的过程中,因“当事人转移、隐匿涉案资金”,遂依据《国务院办公厅转发国家工商行政管理总局、公安部、中国人民银行关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》(国办发〔2000〕第55号,以下简称国办发55号文)、《中国人民银行关于发布<金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定>的通知》(银发〔2002〕1号,以下简称银发1号文)的规定,作出暂停结算账户行政决定,通知开户银行对涉案账户在六个月内暂停办理结算(支付)业务

 

据了解,在执法实践中,市场监管部门实施此类暂停结算措施并非个例。然而,通过对现行法律法规梳理后不难发现,该措施的合法性存在较大疑问。

 

 
 

一、暂停结算措施的规范依据

如上所述,市场监管部门在作出暂停结算账户决定时援引的规范性文件为国办发55号文和银发1号文。

 

国办发55号文规定:“……四、对涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者,经县级以上工商行政管理局局长批准,由有关工商行政管理机关持有效的批准文件通知开户银行在六个月内暂停其办理结算业务,各银行应予支持和配合。对涉嫌单位和组织者正常的费用开支和特殊资金需要,经县级以上工商行政管理局局长批准后方可办理结算。……”

 

银发1号文在所附的《有权查询、冻结、扣划单位、个人存款的执法机关一览表》中,明确列明工商行政管理机关有权对单位和个人存款“暂停结算”。

 

 
 

二、暂停结算措施的法律性质

《中华人民共和国行政强制法》(以下简称行政强制法)第二条第二款规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”同时,该法第九条规定的行政强制措施的种类包括“冻结存款、汇款”。市场监管部门作出的暂停结算决定虽然在字面意义上不能完全等同于“冻结存款、汇款”,但该措施的实施目的通常在于防止“当事人转移、隐匿涉案资金”,实施后果将导致相关账户因被“暂时性控制”而无法正常办理结算。因此,就法律性质而言,暂停结算应当归于行政强制措施范畴。

 

 
 

三、暂停结算措施的合法性

暂停结算措施的合法性可以从两个方面分析。

 

在设定方面,行政强制法第十条第四款规定:“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”换言之,只有法律、法规能够设定行政强制措施。而暂停结算措施的直接依据——国办发55号文和银发1号文——均为“法律、法规以外的其他规范性文件”。需要注意的是,国办发55号文和银发1号文的制定时间分别为2000年和2002年,当时行政强制法尚未开始施行,两文件设定暂停结算并无明显与上位法相悖之处。但在行政强制法于2012年开始施行后,两文件的效力位阶已经不符合法律规定的设定要求。

 

在实施方面,2005年11月1日开始施行的《禁止传销条例》第十四条第一款第八项明确规定:“县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施:……(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。”根据该规定,即便市场监管部门确有证据证明“当事人转移、隐匿涉案资金”,也应当申请司法机关对相关银行账户实施暂时性控制,而无权自行作出暂停结算决定。

 

此外,《中华人民共和国商业银行法》在1995年发布时即已在第二十九条、第三十条明确规定(后虽经多次修订,但这两条规定内容没有变化):“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”“对单位存款,商业银行……有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”事实上,如果银行恪守上述法律规定,从一开始,面对仅仅拿着国办发55号文和银发1号文上门来要求“暂停结算”的行政机关,银行都是可以大胆say no的。

 

分析至此,本文的结论是,暂停结算措施无论在规范层面还是在实操层面,都(早)该退出历史舞台了。有关部门对规范性文件进行清理时,须对涉及的条款加以关注。

 

当然,或许仍然会有人说,“冻结存款、汇款”是“冻结存款、汇款”,“暂停结算”是“暂停结算”,“暂停结算”不属于行政强制措施,不需要法律、法规设定……

 

就这么坚持各说各话,那也是没有办法的事情。