《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第二项规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”。一些法院认为，只要是以偷录、偷拍等方式取得的证据，就属于该条规定的取证手段非法或者证据不符合法定形式的证据，不予采信。如滕宏福与滕园星、袁邦勤、袁爱香、南京市建邺区人民政府房屋拆迁管理(拆迁)行政强制案中，原告提供了其与滨江派出所丁副所长、与何雯副局长等领导的对话录音光盘及书面整理材料，一审法院以上述证据与本案待证事实无关为由对其证明效力不予确认。[1]而二审法院则认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。上诉人袁爱香等四人在一审举证和本院审理期间提供的几份录音资料，均有偷录情形，且在被录音者不知情的情况下，不同程度存在故意诱导发问的行为。对照上述法律规范的规定，不符合证据合法性的要求，故不予采信。[2]在孙乾州诉陕西省西咸新区沣东新城管理委员会其他行政管理行政强制案中，原告提供了石顺利与分管工业园的村委会委员白少武的通话录音、石顺利与村干部白轮凯的通话录音、孙飞与三桥街办副主任孟文钊对话的录音等证据材料。一审法院认为，因其不符合证据的法定形式，故对其真实性不予确认。[3]二审法院认为，上诉人在未征得他人同意的情况下，对其谈话进行录音，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项的情形，原审法院未予采信，并无不当。[4]

而一些法院，并未仅以原告提供证据是以偷录、偷拍方式取得，就认定系因取证手段非法而不予认定。如在原告大连顾德防腐工程有限公司诉常德市人力资源保障局、第三人张要印工伤行政确认一案中，原告提供了与菏泽医院主治医师孙振彬谈话录音一份、2016年3月6日公司劝张要印治病的录音资料等证据材料。一审法院认为原告上述证据取得方式不合法，不予认可。[5]二审法院则认为，原告顾德公司在一审中提交的录音资料未侵犯他人合法权益，具有合法性，一审法院以该二份证据取得方式不合法为由不予认定不当。[6]

笔者认为，行政诉讼中，对行政相对人偷录、偷拍的证据，法院直接以取证手段违法为由不予采信的做法，是对《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第二项规定的理解存有偏差，有违法律规定的本意。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第二项规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；”从法条表述看，只有满足以下两个条件的情况下，该证据材料不得作为定案证据：一是必须以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取证据材料。如果是公开的拍摄、录音都不在此限。二是侵害他人合法权益。[7]以偷拍、偷录等手段获取，但未给他人合法权益造成损害的证据可以作为诉讼的证据使用。[8]是否侵害他人合法权益，应当结合执法目的和摄录场所加以确定。[9]也即不应仅从执法结果上来加以认定，还应从执法目的加以规范，把二者紧密结合起来，综合考虑。

一般认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第二项规定主要针对的是行政行为。行政机关不能在没有法律、行政法规特别授权的情况下，采取秘密手段收集侵害他人合法权益的证据材料。行政诉讼中，原告也存在收集、提交证据的义务，同样可能存在非法手段获取证据的问题。特殊情况下，对于原告或者第三人采取偷录、偷拍等秘密手段以侵害他人合法权益方式收集的证据，亦不得作为定案证据使用。具体如何排除使用，则应具体问题具体分析。

对于行政相对人或案外人在行政机关的工作人员执法过程中，采取偷拍、偷录等手段取得的行政执法活动的视听资料，一般不认为构成违法而予以排除。最高人民法院蔡小雪法官认为，理由主要有三：（1）行政机关的执法行为是公开进行的，行政相对人或案件无关的公民在未经行政机关及其工作人员同意的情况下，采取拍摄、录制等方式获取的证据，不存在侵犯行政机关及其工作人员的合法权益，妨碍行政机关行政执法活动的问题。因此不构成违法。[10]有行政机关工作人员对此点理由很困惑，认为即使执法是公开的，但在明确告知行政相对人不得录音、录像的情况下，行政相对人偷录、偷拍行为就是扰乱行政机关办公秩序，侵犯行政机关合法权益。对此，笔者认为，合法权益的范围包不包括行政机关的权力，是解决这个问题的关键。最高人民法院副院长江必新认为，“‘合法权益’包括行政相对人的人格权、身体权、财产权等等，但不包括行政机关的‘权力’”因此，他认为，行政机关不能主张原告的证人提供的该行政机关工作人员在执法过程中殴打原告的手机录像不能作为定案证据使用。[11]（2）行政相对人在行政管理过程中，处于被管理的弱势一方，其取得证据较为困难，特别是取得行政执法违法的证据更为困难。如果将这种证据定为违法，显然不利用保护行政相对人的合法权益。（3）经审查这类视听资料是真实的，采信这种证据有利于查清案件事实，提高审判效率，减少诉讼成本。

对于行政相对人偷拍、偷录的视听资料涉及第三人或者案外人的，则应综合考虑是否侵犯第三人或案外人的合法权益。如政府采购领域的举报人偷拍、偷录其他供应商或者采购代理机构关于标书内容的谈话或者直接偷拍标书内容，以此为据，在行政诉讼中证明财政部门不予处罚行为违法的，该类证据不能采信。因为其既违反了政府采购法的禁止以非法手段获取证据进行投诉举报的强制性规定，又可能侵犯了第三人或者案外人的商业秘密。但如果该种偷拍偷录行为并未侵犯第三人或案外人的合法权益，则不宜排除使用。如举报人偷拍、偷录购买过期食品的全过程，只要证据满足法定形式，内容真实，且未涉及食品经营者的商业秘密等合法权益，就应予以采信。