在考虑是否可以援引著作权法对所谓“弹幕”进行保护之前，我们必须首先对弹幕的构成予以厘清。笔者认为，构成弹幕的基本要素应该是评论集合所附着的视频作品，以及评论集合本身，然后集合又可以分拆为若干单个评论。这几者既可以单独因具备独创性而构成作品，又可能相互结合而产生独创性和作品属性。

首先，单个评论本身有可能构成文字作品。虽然受到篇幅、编辑方式的限制，单个评论的表达形式、表达内容较难满足文字作品应具备的独创性最低水平，但并不是完全没有具备独创性的可能。通常，用户上传评论都是为了表达他们的视频收看感受，如果评论中蕴含有用户智力活动的成果，都可以成为认定作品的理由，例如对视频内容的戏谑评价、“谐音梗”的利用等形式。因此，我们对单个评论的作品性质认定应持审慎态度，但不能一刀切地否认其成为作品的几率。

其次，多项单个评论集合之后，也可能产生一加一大于二的艺术效果：例如，多项评论之间相互呼应，超越其本身表达限制而产生特殊的集合效应，从而具备独创性；又如，多项评论即使是对在先评论的简单重复，因其量变引发质变而形成特殊的所谓“鬼畜”作品；再如，抛去单个评论的内容不提，同一时间显示的多个评论也可以借由其排列组合形式而造成“弹幕”、“刷屏”的视觉效果，同样可能产生具有独创性的动态图像作品（可以归为“类电作品”，但此处的作品可以脱离附着视频，单独因其表达而形成作品）。

再次，评论与其附着的视频可以发生共鸣，使得观众在同时感受视频和评论时再次出现一加一大于二的艺术效果，这也是弹幕最常见的表达方式。如果在这一过程中，被附着的视频因为评论发布者们的二次创作行为而产生新的衍生作品，后者可以认定为相对独立的演绎作品，即使这种演绎行为大概率缺乏合法授权，但仍无法阻却其作为作品的认定结果。

固然，弹幕作为一种新型文化现象与大众日常认知中的主流文化存在差异，大量评论发布者的发送评论行为也与常规的创作行为大相径庭，但这种差别之处不应该成为抹杀弹幕可以构成作品的理由，我们也不能将类似B站的这种弹幕当作著作权法的“法外之地”。上传评论的用户也许无意深究其作品属性、权利归属甚至利益分配，他们追求的结果更多地像是一种表达的自由和自我实现的过程，但也不妨碍我们对弹幕作品展开知识产权方面的法律分析。

如前所述，弹幕可能被认定为作品，但这只是对弹幕进行著作权法保护迈出的第一步。实践当中，如果真的希望对弹幕切实施加法律保护，还存在着以下各种障碍。

虽然前文已经从多个角度分析过弹幕可以成为著作权法认定的作品的各种可能性，但现实中无法回避对弹幕是否具备作品属性的拷问。

弹幕本身受到高度的形式限制。各个ACG网站或APP（包括类似A站、B站之类的视频分享平台，以及斗鱼、快手之类的直播平台）对发表评论的管理政策大同小异，单条评论的字数限制一般都在50字左右，非用户可能无法上传评论或者评论设置受限。另外，大部分平台规定，视频播放过程中评论发布者上传评论的时间点即为显示评论的时间点，显示位置一般是自上而下（注册用户可能可以额外设置显示区域，例如置底），也有部分平台对评论采取随机显示的方式。

可以说，将单条评论创作成作品，无异于“芝麻粒里做道场”，评论发布者必须在非常小的创作空间里高度发挥其创作才能，产生高度凝练的表达，方有可能达到独创性的认定标准，这无疑是提高了弹幕作品的认定门槛。

另外，将多条评论的组合或评论与视频的组合认定为作品也存在难度。一方面，评论的显示可谓转瞬即逝，试图将多个评论的内容进行结合会非常困难，增加了受众的感知难度，自然也就提高了作品认定的难度。另一方面，单个附着视频可以容纳的总评论数量，以及单位时间内可以同时显示的评论数量都存在上限，平台对同一时间点上发布的评论一般采取“后者自动覆盖前者”的原则。这就造成了视频作品多次播放后会出现弹幕发生变化的情形，之前弹幕具备的艺术效果可能随时间变迁而发生改变或消失，这也变相加大了认定弹幕为作品的难度。

弹幕作品不同于传统作品的一个显著区别在于，弹幕与附着视频作品高度结合，其显示方式依赖于附着视频的播放，其评论内容也通常与附着视频内容高度关联，其存储和反复呈现还取决于视频平台的意愿和决策。而这种动态过程也带来了弹幕作品存续的极大不稳定性。

首先，弹幕所附着的视频作品，有可能属于侵权产品而随时被删除或断链。在ACG平台网站的发展初期，绝大多数被上传的视频作品都存在未经权利人合法授权的法律问题，这也是A站、B站曾经被权利人集中诟病的主要原因。相应地，在上传视频合法性审查不断深入且严格的今天，平台对非法上传视频的打击力度也逐渐加大，一旦发现侵权视频，大概率就会予以删除或断链。如果附着视频因此下架，“皮之不存毛将焉附”，弹幕肯定也随之处于一种无法呈现的状态，因此弹幕作品存续必定伴随附着视频是否合法的风险。

其次，评论本身也存在合法合规的审查风险。网络监管部门反复强调，互联网不是法外飞地，评论发布者发表评论也不能信口开河，随心所欲的前提是不逾矩。目前，视频平台对评论内容也是抱持一种严格管理的态度，对于涉黄、涉恐、涉暴等反动内容自然是严惩不贷，而对于诸如“地域黑”、“群体黑”等违反公序良俗的评论内容也是果断拿下。固然，作品的违法性不影响其作品属性，但作品因涉嫌违法违规而被删除，终究还是会使作品的存续和传播无法实现，其行权和维权也就无从谈起。

此外，单个评论被删除又有可能影响前述集合作品的显现，削弱甚至破坏其独创性而最终丧失作品属性。

因此，这种巨大的存续不确定性会极大影响弹幕作品的法律保护。

弹幕文化充分体现了当下社会交流的互动需求和观众的从众心理，热门视频更容易吸引大量评论而形成弹幕作品。这其中，离不开附着视频本身的内容和知名度，也离不开广大观众的热烈参与。而这种交互性特点也给弹幕作品的权利归属认定和权利行使造成了困扰。

一方面，大量评论发布者自发上传评论，通常是为了与附着视频或其他评论进行互动，但很难证明所有评论发布者之间产生了创作的合意，更难以说明附着视频的权利人认可这种集体创作甚至愿意参与其中。因此，共同创作意图的缺失将使得弹幕难以被认定为共同作品，即使放宽对共同作品的认定标准，也非常难以确定共同作者的身份以及他们各自对作品权利的划分。

另一方面，这种权利归属的极端分散，也造成了权利行使的障碍。如果有意愿对弹幕作品进行开发或者商业性使用，潜在的被许可人原则上必须获得全体权利人的许可同意，这就会因为作品权利人的离散而产生巨大的交易成本，从而迫使潜在被许可人大打退堂鼓。

或许，视频平台方可以作为一个代为管理权利、行使权利的选择，它的介入可以大量减少权利人集体决策的困难和成本。但无法回避的是，视频平台也必须获得全体权利人的事先共同授权，而目前的授权基础大概率是通过视频平台与用户（包括评论发布者在内）所签署的用户协议。严格来讲，UGC已经逐渐成为互联网相关的法律热点问题，平台是否可以简单地通过一纸协议而取得相关授权，以及平台如何回馈作为权利人的用户，以及回馈如何在众多权利人之间进行分配，都还有非常多的商榷空间。

目前对弹幕作品的法律讨论还相对较少，主要不是因为其法律属性不明，而是因为这类作品当前所涉及的商业价值还未凸显。

设想一下，弹幕作品作为一种UGC的特殊表现形式，在未来有着巨大的商业开发空间。如果产生相关商业模式将其商业价值进行激发，必然会引发众多涉及权利归属、利益分配的法律问题。弹幕评论的评论发布者、附着视频的原权利人以及视频发布平台之间如何就此进行权利和利益的平衡，将会对弹幕作品的行使和保护产生深远影响。

同时，文化监管部门、互联网产业监管部门的职责划分以及相关政策导向，也会对弹幕作品的产生、存续、传播和保护产生不同程度的影响。而司法部门在涉及弹幕作品诉讼中所展现出来的作品认定标准及证据采信标准，也会成为新的热点问题。

谨以此文献给杀掉我无数时间的B站！生日快乐！——笔者按