关于成都市民打5元麻将被拘15日一案，据报道，当事人王彬如在提起行政赔偿诉讼后，近日收到成都市郫都区人民法院作出的判决，法院判令成都市公安局温江分局（下称温江公安分局）于判决生效之日起30日内，向王彬如赔偿4739.1元，并向其赔礼道歉。

事情起源于2011年的一场麻将。温江公安分局于2011年8月19日17时30分在成都市××路“金海岸”茶楼2楼一包间内查获王彬如、刘琼、任恒全打麻将，共计查获3人赌资575元，其中王彬如235元。温江公安分局决定对王彬如行政拘留15日，并处罚款1000元；对当时在场另外两人分别行政拘留12日，罚款500元。

王彬如三人对行政处罚提起了诉讼。四川省成都市温江区人民法院、四川省成都市中级人民法院先后驳回了王彬如三人的诉讼请求，三人申请再审。2015年1月9日，最高人民法院作出裁定，指令四川省高级人民法院再审。四川省高级人民法院于2018年6月27日对王彬如案作出判决，认为温江公安分局对王彬如“处罚畸重”，撤销了对王彬如的行政处罚决定。其后，王彬如提起了行政赔偿诉讼。

王彬如提起的行政赔偿请求，为何能获得法院的支持？

《中华人民共和国国家赔偿法》（下称国家赔偿法）第三条第一项规定，行政机关及其工作人员违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。

依据上述规定，只有当温江公安分局2011年对王彬如进行的处罚决定违法时，王彬如才有获得赔偿的权利。

判断对王彬如的处罚决定合法与否，首先需要看温江公安分局作出处罚的法律依据。《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称治安管理处罚法）第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

治安管理处罚法第七十条对应的处罚，其构成要件有：1.以营利为目的；2.为赌博提供条件，或参与赌博赌资较大。

“以营利为目的”及“赌资较大”都是具有开放内涵的不确定法律概念，行政机关在认定行为是否构成这两项要件时，有很大的裁量空间。

在执法实践中，是否“以营利为目的”，没有清晰的划分界限。除非棋牌活动不涉及钱财，一般推定为以营利为目的。2005年5月25日，公安部发布了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，其中第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”该通知仅明确了进行棋牌活动的人员是否为亲属是行政机关执法的考量因素，但不意味着亲属之间的棋牌娱乐活动必然不受处罚。相对人如果涉及赌博查处，需要积极申辩棋牌活动不以营利为目的。

治安管理处罚法并没有对何为“赌资较大”作出具体规定。各地的执法实践关于“赌资较大”的标准各不相同。得益于近年来行政裁量基准的公开工作，我们可以明确部分地区对于“赌资较大”的认定标准。

根据江苏省公安厅印发的《赌博违法案件裁量指导意见》第三条，参与聚众赌博，个人赌资或者人均赌资100元以上，参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资500元以上的，为“赌资较大”。 黑龙江省公安厅印发的《黑龙江省公安机关赌博违法行为治安处罚裁量指导意见》第二条规定，个人赌资在200元以上的，属于“赌资较大”。

部分地区的裁量基准文件并未规定“赌资较大”的起罚点，而是规定了治安管理处罚法第七十条中“情节严重”的具体认定标准。如重庆市公安局印发的《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第四十二条规定，参与赌博，赌注一百元以上，或一次输赢金额二千元以上的，属于“情节严重”。

还有部分地区未对治安管理处罚裁量基准进行制定或公开，我们无法明确其执法标准。

有称《四川省公安机关行政处罚自由裁量权裁量标准》规定，现场收缴赌资价值合计在1000元以上4000元以下的，属赌资较大。[3]但作者通过网络检索，并未找到前述规定，也未找到权威机构发布的四川省关于治安处罚裁量基准的其他规定。《四川省公安机关行政处罚自由裁量权裁量标准》是否存在，何时发布，无法确定。裁量基准并非法律法规，只是对现行法律法规的行政解释，不会产生溯及力问题。但在行政诉讼中，裁量基准会成为法院判定行政裁量是否合理的考虑因素。行政机关主动公开裁量基准，能为法院提供明确的判断标准，相对人也能有较为稳定的预期。

在王彬如诉行政处罚一案中，四川省高级人民法院认为：“温江公安分局对王彬如参与打麻将的行为进行处理时，应遵循过罚相当原则，依法作出处罚。温江公安分局根据《治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对王彬如行政拘留15日，并处罚款1000元，该处罚畸重，属适用法律错误，依法应予撤销。”法院认为，温江公安分局对王彬如作出的处罚不符合过罚相当原则，但并未认定王彬如参与麻将活动的行为不构成治安管理处罚法上的“赌博”。可以确定的一点是，法院认为王彬如的行为不属于治安管理处罚法第七十条规定的“情节严重”的情形。

行政处罚违反过罚相当原则与一般意义上的行政处罚违法有区别。行政处罚违反过罚相当原则属于对行政处罚合理性的认定。

根据前文所述，只有当温江公安分局对王彬如的行政处罚属于国家赔偿法第三条第一项规定的“违法拘留”时，王彬如才有获得行政赔偿的权利。

为何不合理的行政拘留，也能获得行政赔偿？

2013年，唐慧因劳动教养决定向湖南省永州市中级人民法院（下称永州市中院）提起行政赔偿诉讼。永州市中院认为，湖南省永州市劳教委对唐慧作出的劳动教养决定明显不当，但不具有违法性，而违法是行政赔偿的前提条件，从而驳回了唐慧的行政赔偿请求。但该案经二审，一审判决被撤销，二审法院判令湖南省永州市劳教委向唐慧支付侵犯人身自由的赔偿金、支付精神损害抚慰金2641.15元。唐慧案反映了司法实践在行政赔偿中观点的变化。

2014年我国行政诉讼法修改增加了“明显不当”这一审查依据，法院对行政裁量合理性的审查在立法上得到了确认。合法性和合理性的问题本来是以法律是否明确规定来界分的，但是由于法律的内容和形式都趋于泛化，合法性与合理性区分的界限日益模糊。[4]故立法和司法逐渐接受了“实质合法”的理念，明显不当的行政行为在形式上符合法律规定，但不符合实质合法的要求。

对于国家赔偿法中的“违法拘留”，司法实践中也逐渐认为明显不当的行政拘留也属于“违法拘留”的范畴。

除了王彬如在诉讼中花费的时间精力外，立法和司法实践的发展，也是王彬行政赔偿请求得到法院的支持的原因。