吴一兴:从帕累托和雅各宾看腾讯诉奇虎不正当竞争一案
2018-10-30

从帕累托和雅各宾看腾讯诉奇虎不正当竞争一案
吴一兴北京达晓律师事务所管理合伙人
 
  何谓“完美”的市场?
  在维弗雷多•帕累托看来,如果市场中没有任何一个人可以在不使他人境况变坏的同时使自己的情况变得更好,那么这种状态就达到了资源配置的最优化,从而实现一个公平、效率的“理想王国”。
  也许帕累托最优的前提过于理想,条件过于苛刻,但帕累托优化理论为我们指明了提高市场竞争公平与效率的一条道路。如果在谋求自身经济利益的同时,市场参与者的竞争行为减损了其他市场参与者的利益,我们很难认为这种竞争行为提高了社会整体福利。简而言之,竞争行为应当遵循“不以减损他人的手段提升自我”的准则。
  在最高院刚刚做出的、腾讯诉奇虎不正当竞争一案的终审判决中,我们也依稀看到了类似论断:“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件,又可以免费享受即时通讯服务的行为,已超出了合法用户利益的范畴。”同时,法院还认定:“(奇虎公司)专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖,以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性,减少了被上诉人(腾讯公司)的经济收益和增值服务交易机会,干扰了被上诉人的正当经营活动,损害了被上诉人的合法权益,违反了诚实信用原则和公认的商业道德……”
  竞争才能带给市场活力,但过度竞争的后果是交易成本的增加和社会福利的减少。一个充斥着食言而肥、损人利己行为的市场,很难说是健康的市场;保证市场经营者之间相对公平、竞争效率的逐步提高,才是市场发展的正确方向,也是国家管制不正当竞争的应有之义。
  帕累托理论的优点在于,它是一种价值判断,它以社会福利为根本出发点来界定公平,以公共利益的整体提高来界定效率。即使帕累托最优只存在于理论中,但市场竞争效率的提高仍然可以最大限度地实现帕累托最优。对于具体的市场竞争行为,这一理论有助于我们判断其行为是否存在正当性,从而将借助减损他人手段谋取自身利益的“伪增长”情形置于法律规制的范围内,保障社会福利的真实增加和健康发展。
  何谓“真正”的民意?
  从腾讯诉奇虎一案中奇虎方的辩词不难发现,奇虎多次强调,它开发、经营扣扣保镖的目的在于“对抗被上诉人(腾讯公司)的侵害性商业模式”,“未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机”,“是互联网自由、分享精神的体现”,从而保护了广大消费者的选择权与隐私权。
  这不由使我想起了法国大革命时期的雅各宾派,他们高举“天赋人权”和“人人平等”的大旗,他们启迪了民众享有自由和民主的意识,他们代表了法国民众的解放意志;但,他们最终都上了断头台。
  为什么,民众最终会把自己的代表送上断头台?
  因为雅各宾派的性质变化了,他们在顺承民意取得政权后迷失了,“民意”成为他们打击异己、肉体消灭政敌的最好武器,当“伪民意”成为真正民意的大敌时,人民自然就会摧毁它。
  因为,人民希望有人代表他们,但不希望“被代表”。
  作为安全软件领域的大拿,奇虎一直被大量消费者给予足够的信任,原因在于安全软件的职责就是为了维护系统安全,向用户提示软件风险和漏洞,相当的不明觉厉!但是,消费者肯定不愿意看到,自己的信任被“消费”于打击安全软件企业自己的竞争对手,自己的意志被扭曲,自己为不正当竞争的后果买单。
  奇虎较其他主流安全软件企业之特殊之处在于,它不仅仅是软件安全服务提供商,还是搜索引擎服务提供商、网络游戏运营商、网络广告运营商……它在许多互联网增值服务领域,与腾讯短兵相接,属于直接竞争者。奇虎借助安全软件身份,以保护用户安全为名,对用户进行恐吓、诱导,打击竞争对手,滥用了消费者对它的信任,违背了软件安全服务提供商的审慎义务。
  对此,法院的认定如下:“……不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择,特别是不能以上诉人(奇虎公司)自己的标准来认定QQ软件商业模式是否具有侵害性。消费者是其相关消费体验的最佳判断者,在给予全面正确的信息后,相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品做出判断”,“……上诉人(奇虎公司)作为与被上诉人(腾讯公司)平等的民事主体,无权以自己的标准对被上诉人的行为做出评判并采取措施。上诉人作为市场经营主体,难以代表广大消费者的利益,无权以为广大消费者利益为名对被上诉人合法的经营模式等进行干预”。无疑,这是对滥用消费者信任行为的强有力警示。
  “3Q”大战硝烟未定,而可以确定的是,任由互联网服务提供商肆意进行“杀伤性”的竞争手段,其影响往往是“大规模”的,不逊于真正的大规模杀伤性武器,受伤害最深的恰恰是广大的消费者。放任互联网企业的网络暴力行为,
  这份判决最大的意义在于,向市场经营者发出明确的信号,法律不允许出现“裹挟民意”的竞争行为,假“广大消费者”之名打击竞争对手的不正当竞争会受到严厉制裁。最高院从社会福利角度出发评判竞争行为的做法,暗合帕累托最优之要义;而对滥用消费者信任的禁止,又最大限度地防止了互联网暴力的发生,对今后的类似判决具有深远的借鉴意义。
  从市场经营者的角度来说,认清市场竞争有可能实现双赢的性质,认真遵守国家相关法律法规以及行业自律公约的有关规定,在公平的前提下谋求经济利益,真正尊重消费者的选择权与知情权,应当是参与市场竞争者的应尽义务。尤其是软件安全服务提供者,切忌滥用用户信任,实施不正当竞争行为。
  总之,雅各宾派早已被打上滥用暴力、排除异己的历史烙印,而帕累托最佳也仅仅存在于理论化的模型中。现实中,真正有社会责任感的企业应当担负起市场经济发展的使命,为社会提供更多、更优、更廉价的产品,方能立万民之福祉,开盛世之太平。

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