吴一兴 北京达晓律师事务所管理合伙人
 

　　互联网时代对人类社会最大的贡献便是，急剧发展了人们可以获取的信息容量和获取信息的来源，民智由此得以启迪。信息也逐步脱离了载体的束缚，成为重要的生产资料并具备巨大的商业价值。但信息的海量化、信息传播的高速化，现实中也出现了“虚假信息”、“垃圾信息”大量充斥的局面，使得民众还需额外花费时间和精力来加以甄别，对社会效率造成了极大负面作用。

　　具体到商业领域，经营者基于激烈的市场竞争，有充分的动力竭力宣传自己的产品或服务，同时还监视着竞争对手的一举一动，针对竞争对手的缺陷和漏洞“挑刺”。这一正一负的商业宣传，再加上竞争对手的辩解和反诘，经过互联网环境的放大效应之后，将产生大量信息置于消费者与公众面前，并对消费者的消费决策以及经营者的商业信誉产生深远影响。是“商业诋毁”？或是“同业监督”？雾里看花之间，作为市场竞争重要调节手段的《反不正当竞争法》能否“借”消费者与公众“一双慧眼”，去伪存真，需要我们予以深思。

　　商场如战场，残酷的商业竞争面前，每一位经营者都力争上游，谋求更多的交易机会与更强势的市场地位。不可避免的是，市场竞争的参与者会抓住每一次机会对竞争对手的错误与缺陷进行打击和宣传，从而实现竞争力的此消彼长。一方面，固然消费者、社会公众、媒体、行业主管部门、质量监管部门都会参与市场监督的过程，但竞争者无疑比上述主体更有动力、更有实力、更有经验地对同行业其他商品或服务进行质量监督；另一方面，出于强烈的经济动机，竞争者也更可能采取不正常手段，脱离实际情况地去贬损、丑化同行业其他商品或服务。厘清商业诋毁和同业监督的界限，成为维护市场竞争秩序、打击不正当竞争行为的重要任务。

　　现行《反不正当竞争法》中直接涉及商业诋毁的条款为第十四条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”（以下简称“第十四条”）其中确定了商业诋毁的主体是具备竞争关系的“经营者”，客体是“竞争对手的商业信誉、商品声誉”以及正常的市场竞争秩序，主要表现形式是“捏造、散布虚伪事实”。

　　而随着市场竞争的新发展，商业诋毁行为也发生了不少新情况，《反不正当竞争法》第十四条的规定已经出现了明显滞后，从而严重影响了对商业诋毁的认定。主要问题如下：

　　（1）第十四条强调商业诋毁的主体必须是“经营者”，且诋毁的对象必须是存在“竞争关系”的其他经营者。而这样的限制设定，使得现实当中很多具有不正当竞争意义的行为无法得到有效的法律规制。

　　首先，强调商业诋毁的主体会使得大量具有不正当竞争性质的行为，因为其行为主体的“不适格”而被排除在《反不正当竞争法》的规制范围之外。例如，现实中存在大量企业管理人员或新闻媒体发声贬低其他市场竞争主体的情形，即使明显可以发现这类行为主体与被贬低对象的竞争对手存在千丝万缕的联系，而且该行为也可使得被贬低对象的竞争对手取得竞争优势地位，但由于第十四条对行为主体的限制，使受害一方无法依据反不正当竞争法获得有效救济。

　　诚然，受害者还能寻求名誉权受损等其他救济手段，但在市场竞争关系中，此类诋毁行为直接侵犯的乃是竞争对手的商誉权（或称信用权[1]）这一具有财产权性质的权利。受害者为了维护自身的竞争地位和商业利益，面对这类间接来自其他市场主体的不正当竞争行为，却只能寻求人格权方面的保护和救济，不能不说是反不正当竞争法的一大缺憾。

　　其次，现存立法例中，德国、日本、匈牙利等国在立法时将“竞争关系”的存在作为构成不正当竞争行为的要件之一，强调商业诋毁行为仅发生于存在“竞争关系”的市场参与者之间，包括某一产品的生产者与不同于该产品的替代品的生产者之间[2]。但在司法实践中，法院逐渐采取了更加宽泛和灵活的解释，将间接竞争也纳入到不正当竞争法的竞争关系中[3]，不完全拘泥于狭义的竞争关系。而瑞典、比利时、瑞士等国的竞争法则摒弃了对竞争关系的要求，诋毁行为可以由不存在竞争关系的非竞争对手做出[4]。

　　相关国际条约中也呈现类似的演变，例如1979年修订的《巴黎公约》中仍将“竞争行为”作为认定不正当竞争的必要条件，规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”[5]。而世界知识产权组织1996年起草的《反不正当竞争保护示范条例》[6]中则规定“除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”，不再强调竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件。

　　从反不正当竞争法的立法宗旨来看，其根本目的乃是通过维护良性有序的竞争秩序实现社会公众利益最大化，其规制对象应当是“不恰当”的竞争行为，它保护的客体可以包含其他市场竞争者的正当权益、消费者的正当权益以及社会公共利益。正由于这种保护对象的多元化，理论上对任何侵犯前述法益的竞争行为都可寻求反不正当竞争法的救济。第十四条以存在“竞争关系”来限制反不正当竞争法的适用就显得多余，同样会造成反不正当竞争法“力有不逮”的窘境。

　　由此可见，世界各国对竞争关系的认定自严格向宽松方向发展，一味强调商业诋毁行为主体的“经营者”资格和“竞争关系”要件，会造成司法实践的种种困难。

　　（2）第十四条将诋毁行为限定为“捏造、散布虚伪事实”，已经渐渐无法应对新环境下层出不穷的新型不正当竞争行为。

　　固然，向受众传播编造的虚假内容，藉此贬低市场其他主体的信誉，使其社会评价降低的行为应当落入第十四条的规制范围内。但语言的力量是强大的，若市场主体别有用心地对某些事实进行片面的、扭曲的或误导性的描述，即使其涉及内容是真实的，仍然可能造成其他市场主体的社会关系恶化，进而在市场交易中形成消费决策的转向和注意力的转移。

　　世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》认为，商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为，第十四条已作相应规定。二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实[7]，而第十四条在不当陈述方面还缺乏有效监管。

　　我国现行反不正当竞争立法中，尚未对“同业监督”一词进行严格的解释。诚如哈特所言，所有法律概念和类别都可以表述为“确定性核心和非确定性边缘的两重性”[8]。而几乎所有的人类活动都蕴含着某种表达，其中掺杂着众多政治、艺术和经济信息，因此很难从复杂的表达形式和相互关系中将这些信息剥离出来，并形成一套准确的、统一的区分原则和标准。

　　美国联邦最高法院最初拒绝给予商业言论以宪法第一修正案所规定的“保护言论自由”的权利，随后虽然做出修正（承认商业言论也是言论，但只给予较低程度保护，同时商业言论应受限制)，但始终未能给出检验何种言论归属于商业言论、并应何种程度保护和限制的主要标准，最终发展出一套“更复杂的、多层次的、以及以言论背景为导向的”判断管制商业言论的措施是否合宪的方法论。这套检验方法是：第一，商业性言论真实性的审查，即言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众；第二，限制商业性言论所保护的利益的重要性；第三，限制措施与保护利益之间的因果关系；第四，限制程度的审查，即限制措施应当与其所追求的利益成比例。[9]

　　而在欧洲，欧洲人权法院对商业言论的概念持广义和狭义之分。广义概念将商业言论实质上拓展至属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义概念将商业言论限制为与公众关注的主题不相关的言论以及由竞争意图所促成的言论。两种概念长期并列，但欧洲人权法院始终没有充分澄清二者的关系。在无法准确定义商业言论的压力下，欧洲人权法院也逐步转向美国同行所采用的方法论[10]。

　　在欧美，由于语言的复杂性、言论背景的不确定性、表达形式的多样性，导致各国在检验“何为合理的同业监督？何为逾矩的商业诋毁？”，甚至是“何为商业言论”的各种标准之间摇摆不定，始终无法给出“同业监督”的精准定义。个人认为，我们应尝试一种“轻定性、重识别”的方法，结合实践与具体案情划定“同业监督”的范围。下面试结合德国学界的研究成果，以正向列举和反向列举方式说明“同业监督”的一般表现形式。

　　德国《反不正当竞争法》第4条规定：“第三条意义上的不正当竞争行为，如：……8.对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争；”德国学者普遍认为，商业言论应该尊重公众消费决策时的客观知情权；反之，不客观、误导性的言论会影响顾客的消费决策，应当予以规制[11]。而在言论内容属实的前提下，以下行为一般不认为是商业诋毁：

　　★揭示竞争产品所存在的缺陷；

　　★揭示竞争者采取的不正当竞争手段；

　　★揭露竞争者生产假冒伪劣产品的行为；

　　★向顾客和潜在顾客宣传，在使用自身产品的同时，使用竞争者提供的配套产品或服务有可能发生的危险；

　　★向顾客和潜在顾客宣传，竞争对手的员工或顾客转向自己；

　　此外，有一些行为一般认为是商业诋毁，但例外情形下不认为是商业诋毁[12]：

　　★宣传真实、但含有对竞争者贬低性评价的内容，应当认定为商业诋毁[13]；但将此类内容用于内部员工的宣传、教育，并控制该言论不会扩散至他人的除外；[14]

　　★散布含有当事人（一般是竞争对手）姓名及详细地址的、针对其反竞争行为的法院判决，一般认定为商业诋毁；除非宣传该判决的行为是为了保护消费者所必需的。

　　如前所述，商业言论中的同业监督有其客观合理性，能够促进市场竞争的良性发展。但不可忽视的是，市场竞争中还充斥着种种商业诋毁，甚至是打着“同业监督”旗号的“伤人暗箭”。再加上商业言论本身的复杂属性，因此区分商业诋毁和同业监督的方法应遵循以下几个基本准则：

　　（1）商业言论的内容必须是真实的，如果内容虚假，那么不管采取何种形式的言论都应当认定为商业诋毁。

　　（2）在内容真实的前提下，应当确认同业监督的价值核心，即消费者和社会公众对言论所包含的信息享有客观知情权，了解此类信息有助于消费者做出消费决策。而与消费决策无关的信息只会影响消费者的决策效率，给消费行为造成负面影响。虽不至于必然构成商业诋毁，但不应认定为同业监督。

　　（3）司法实践中可考虑采取“核心概念加列举”的方法。在确认前述同业监督的价值核心同时，可以列举同业监督的一般情形（可参见前述相关部分），从而提高认定商业言论是否成为同业监督的准确度和效率。

　　（4）基于行为主体和“竞争关系”的扩张化，在认定商业诋毁和同业监督的时候，主管部门和法官应着重关注行为主体与言论针对对象的竞争对手之间是否存在牵连关系。如企业高管人员“呛声”所就职企业的竞争对手、与企业有合作关系的媒体发布对其竞争对手不利的“报道”、企业雇佣公关公司或“水军”营造对竞争对手不利的“舆论”等等，这些行为应当被纳入到广义的“竞争行为”中去，由直接行为人与牵连的企业共同承担反不正当竞争法规制后果。

　　同时，我们也应该注意到，商业言论也是一种言论，我国宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然没有具体细分政治言论、艺术言论和商业言论的区别，但原则上对各种言论持保护态度。而不论是美国的“四步分析法”，还是欧洲的“一般保护，例外监管”原则，都体现了追求言论自由与公众利益平衡的基本方向。因此我国在监管商业诋毁的司法实践中，也应严格区分商业诋毁和同业监督，力图达到商业言论自由和消费者权益以及社会效率的高度平衡。

　　信息化浪潮下，我们欣喜地看到我国互联网行业的迅猛发展，大批提供互联网信息服务的企业涌现出超强的创新能力和竞争实力。互联网行业的特殊性，使得经营者通过现实世界中极少量的生产成本，便可撬动网络运营中极庞大的经济效益。同时，互联网还放大了传统市场中的锁定效应和网络效益，使得消费决策在商业言论的影响下容易发生“牵一发而动全身”的改变。

　　而安全软件作为一类特殊的软件产品/服务，在激烈的市场竞争中也产生了一系列特殊的商业诋毁行为，而且由于相关法律及行政管理的滞后，导致这类商业诋毁行为屡见不鲜。而这些商誉行为具备以下一些特点：

　　第一、行为隐蔽。安全软件作为保障电脑用户信息及隐私安全的最后防护，其具有相当高的系统权限，并且因为其特殊功能而被用户给予信任。而目前在涉及安全软件的商业诋毁类不正当竞争案件中，安全软件往往滥用了这种信任，将竞争对手的产品或服务打上各类“恶意”、“差评”、“不安全”、“有漏洞”的标签，将商业诋毁伪装成正常的安全提示，恐吓、煽动电脑用户停止使用竞争对手的产品或服务。而用户在缺乏专业知识的情况下，通常会误信安全软件的所谓“警示”，使得这类商业诋毁手段屡试不爽。

　　第二、手段激烈。安全软件与其他应用类软件最大的区别在于，它享有随时屏蔽、拦截甚至卸载其他软件的“权力”，而这些权力连底层的系统软件都不曾具备。在享有“开火权”后，安全软件的商业诋毁行为往往跟随着其他更为激烈的竞争手段，而商业诋毁则为这些手段披上了“合法”的外衣。例如“扣扣保镖”事件中，奇虎360首先指责腾讯QQ扫描用户后台，然后对其安全防护及广告等功能模块直接予以屏蔽，更换为自身同类产品；又如“三狗大战”事件中，奇虎360针对其屏蔽搜狗浏览器行为的解释也是，搜狗以升级输入法或更新词库等名义，

　　捆绑与其输入法和词库并无功能联系的搜狗浏览器，并屏蔽安全软件的防护，不尊重用户知情权和选择权。普通应用类软件即使实施商业诋毁行为，也是被动地让消费者放弃竞争对手的产品或服务，而安全软件则可能在“保护安全”的大旗下直接扼杀竞争对手。

　　第三、云技术的应用。将云技术引入软件安全领域后，安全软件的扫描、拦截、预防功能日益强大，能更好、更快地保护电脑及互联网信息安全已是不争事实。但同时，云技术运用于商业诋毁行为中，扩大了这类不正当竞争行为的伤害力和影响力，例如：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中奇虎360针对用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中的弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。[15]

　　而安全软件频频使用这类商业诋毁行为的动机和原因也非常明显。首先，我国现行法律法规中对商业诋毁行为的认定和处罚都相对滞后，违法行为的认定较难，侵权赔偿法定额度与实际判赔额度都非常低，使得违法成本相对低廉[16]。同时，软件行业、尤其是安全软件行业内部的自律机制不足以约束安全软件运营商恪守行业道德，以维护用户及互联网信息安全为第一要务来提供产品或服务，造成了安全软件在安全防护功能中夹带大量“私货”，借“安全”之名而大行不正当竞争之道。其次，安全软件处于整个计算机系统的底端，甚至先于系统软件驻留于我们的电脑环境，使得安全软件可以纵贯“物理层——系统层——应用层”，再加上软件产品在互联网环境下的高度网络效应与粘连效应，安全软件企业产生控制互联网入口或平台的“野心”亦属自然。

　　相应的，《反不正当竞争法》、《反垄断法》等相关法规对竞争环境的维护将成为纠正此类行为的重中之重。目前我国司法实践中对商业诋毁的损失认定也显出较大不足。互联网行业的一个显著特点就是信息的高速交互，而当商业诋毁言论发布之后，辅以别有用心的幕后推手，会在极短时间内造成巨大的社会影响，并给受害者以无法挽回的商誉损失。但在司法实践中，一方面受害者需要承担较高的举证责任，一方面对损失的认定又因为互联网高速传播的特殊性而难以衡量，再加上部分审判人员的过度谨慎，受害者获得“填平式赔偿”的诉求都很难获得支持，诉讼效果可想而知。长此以往，市场主体面对商业诋毁时会丧失通过法律维权的信心，对商业诋毁的法律规制将流于形式，市场竞争更会出现囚徒困境。

　　事实上，安全软件自身的最大价值，便在于其通过长期、稳定、公正地评价其他软件安全性和用户感受而获得消费者的巨大认同。[17]安全软件如能客观、准确地做出对其他软件安全性能的评判，为消费者提供其选择软件产品或服务所需要的相关信息，将极大地提高市场效率并减少消费成本，安全软件也因此可以获得消费者的认同。这类监督言论是市场竞争所必需的，也是值得提倡的。

　　有专家认为，安全软件开发者缺乏提供不实评价和描述的原动力。[18]笔者在此提出一些可供商榷之处。单纯的安全软件厂商为了推广其电脑及互联网安全产品或服务，必然会精益求精地追求其安全评价的准确性、及时性和可靠性。但类似于奇虎360这样的软件厂商，安全软件固然是其明星产品，但其业务早已延伸到多个软件服务领域。在多边市场内部，免费的安全软件服务必然无法为厂商带来利润，唯有借安全服务推广其他产品或服务才能实现交叉补贴[19]。因此在这种背景下，安全软件如果不能固守其监督职能，片面地为了追求交叉补贴而发布不实的报警提示或评价信息，实施诋毁他人商誉的不正当竞争行为，也就失去了其监督的正当性，同样应受到反不正当竞争法的制裁。

　　互联网大时代背景下的市场竞争，激烈程度较传统市场有过之而无不及，竞争关系从单一市场内部拓展到整个互联网行业，甚至还涵盖传统行业。消费行为的日益集中使得交易机会弥足珍贵，市场经营者在谋求生存、发展的前提下，必须重视商业宣传。“不以规矩不成方圆”，一味追求经济利益而忽视商业道德的做法并不可取，市场竞争的参与者要厘清商业诋毁和同业监督的红线，负责任地发布商业言论。而享受用户充分信赖的安全软件，则更应慎言慎行，不应滥用这份信任而肆意污蔑、打击竞争对手，实施不正当竞争行为。

　　《反不正当竞争法》已经走过了二十个年头，存在滞后在所难免。法律人的责任在于，在法条本身存在不足的情况下，如何使其继续发挥应有的约束力，实现其维护市场竞争秩序和社会公共利益的立法目的。实务界应当重视的是，跳出反不正当竞争法滞后法条的禁锢，灵活地放宽对商业诋毁等不正当竞争行为的“经营者”和/或“竞争关系”的前提限制，强调批评性商业言论应尊重公众消费决策时的客观知情权这一评价原则，既赋予安全软件客观公正实施其软件监督功能的自由，也规制其片面追求交叉补贴、利用安全软件监督系统打击其他领域竞争对手的行为。在重新立法尚不明朗的当前，通过司法解释或指导性案例的方式改进相关司法实践，会成为明智之举。

　　[1]杨立新，《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第640页

　　[2]谢晓尧，《论商业诋毁》，中山大学学报（社会科学版），2001年第5期第41卷

　　[3]沈冲，《网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定》，电子知识产权，2011年第11期

　　[4]谢晓尧，《论商业诋毁》，中山大学学报（社会科学版），2001年第5期第41卷

　　[5]《巴黎公约》PDF文件下载地址：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/paris/

　　[6]《反不正当竞争保护示范条例》文件下载地址：http://www.wipo.int/cgi-bin/koha/opac-detail.pl?bib=22617

　　[7]吴汉东，《论商誉权》，中国法学，2001年第3期

　　[8]哈特，《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第123页；转引自蔡祖国，《不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度》，网络法学评论，2011年第12期

　　[9]Central Hudson Gas&Electric Corp.v.Public Service Commission of New York，447 U.S.557(1980)

　　[10]蔡祖国，《不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度》，网络法学评论，2011年第12期

　　[11]Köhler/Bornkamm,UWG,Rn 7.15-7.16,30.Auflage,2012

　　[12]Köhler/Bornkamm,UWG,Rn 7.15-7.16,30.Auflage,2012

　　[13]如，2010年5月，北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司起诉被告360安全卫士软件的权利人奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司将其开发的软件称为“恶评软件”，属于不正当竞争行为。2010年12月，北京市第二中级人民法院判决部分支持了原告的诉求，判决认为：仅仅依据网络用户的投票结果和部分网络用户的负面评价，就将百度工具栏和百度地址栏软件称为“恶评插件”和“恶评软件”，损害了原告百度网讯公司和百度时代公司的商业信誉，构成不正当竞争。

　　[14]谢晓尧，《论商业诋毁》，中山大学学报（社会科学版），2001年第5期第41卷

　　[15]汪涌，《软件不正当竞争行为及其法律规制》，《法律适用》2012年第4期，第104、105页。

　　[16]在3Q大战之前，奇虎同百度、金山发生过诸多摩擦，相互起诉对方不正当竞争，但大多没有宣判。腾讯诉奇虎的一审直到2011年4月才宣判，法院判决奇虎因不正当竞争赔偿40万元，这时奇虎已经成功上市，这种赔偿既不能威慑，也不能弥补对手失去的市场份额，甚至连象征意义也不具备。二审判决更拖到了2011年9月底，距离3Q大战已近一年。同理，2011年5月北京一中院判决奇虎诋毁及强行卸载金山网盾等行为构成不正当竞争，赔偿金山30万元，几乎也不起作用。参见胡凌，《网络安全、隐私与互联网的未来》，《中外法学》2012年第2期，第386页。

　　[17]参见沈冲，《网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定》，电子知识产权，2011年第11期

　　[18]沈冲，《网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定》，电子知识产权，2011年第11期

　　[19]事实上，与卡巴斯基、诺顿等其他知名安全软件厂商专注于杀毒及防火墙服务领域不同，奇虎360一直在拓展其产品和服务领域和品种，目前奇虎360的业务已经拓展到搜索引擎、网络游戏、浏览器等多个服务领域。可以说，奇虎360的商业模式与传统安全软件厂商的商业模式迥异。