林蔚 北京达晓律师事务所管理合伙人
 

　　【主旨摘要】TRIPs协议允许以非国家身份之“特殊关税区”参加，事实上为大陆和台湾间法律制度连通创造了契机，且其本身亦是愈加紧密之两岸关系发展之内在要求。知识产权的私法属性、非政治性等特殊性使其拥有开两岸诸多制度对接先河之可能。探究两岸如何借助WTO及TRIPs框架之便，从分别修改本地法[2]以适应国际公约，到分别制定本地特别法，再到共同签订符合TRIPs协议之区际协议，或者是制定统一实体、程序法，最后实现两岸知识产权制度之无缝连通（积以上三跬步以至连通者，谓之“三通”也），为两岸经贸文教往来之畅通夯实制度性基础。

　　【关键字】TRIPs知识产权三通制度对接

　　两岸知识产权保护制度乃至法律制度的对接和连通之重要性与必要性自是不言而喻的，对经济贸易、文化交往甚至政治层面皆有相当程度之正面助益。由于其显而易见和众所周知，本文遂不费笔墨展开。

　　TRIPs协议之于中国，之于两岸制度的对接，注定是个有里程碑意义的文件。在WTO成立之前，所有世界性的知识产权公约皆只容许以主权国家为主体参加，而WTO下的TRIPs则允许以非国家身份之“特殊关税区”[3]参加。故“一中各表”下的大陆和台湾皆成了TRIPs协议的成员。从而为两岸的知识产权保护制度的对接提供了外部的条件和基础。甚至可以作如是的判断：即从加入WTO伊始，TRIPs协议便把（不自觉的）两岸捆在了一起。因为身为会员，两岸在各方面都要制定完备和良善之知识产权保护制度以符合WTO架构下各种规范之要求。

　　在加入WTO前的几年间，两岸为尽快入世，均积极加紧脚步以期建立符合国际规范之知识产权保护制度——应有而没有的，积极地立法；已有但不符国际标准的，尽快地修法。两岸经历万全之筹备，方才双双入世。

　　1、台湾本地“智慧财产权”法之修法历程

　　在加入WTO前，台湾“智慧财产权”法律体系大致上早已建构完成：1930年国民政府制定公布《商标法》，1944年国民政府制定公布《专利法》，1928年国民政府制定公布《著作权》法。为配合加入WTO，除了积极修正前述三大法外，并于1995年11月制定《积体电路电路布局保护法》、另于1996年1月制定《营业秘密保护法》。“为使事权统一，落实智慧财产权保护，特于1998年11月制定《经济部智慧财产局组织条例》，专责职掌专利权、商标权、著作权、积体电路电路布局及营业秘密之政策、制度及执行事项。”[4]另外，台湾在2001年11月加入WTO前，为加强管理光盘，特别制定《光碟管理条例》，该条例可认为属于与智慧财产权有关之法律。[5]

　　尤其是入世之后，台湾在2002年至2003年的短短时间内，再次完成了包括专利、著作权、商标在内的知识产权法律制度的重构，从体例结构到内容上，都进行了重大的变革，保护范围和保护水平都达到了国际保护的要求，基本已经实现了与国际知识产权法律制度的接轨。[6]

　　2、中国大陆知识产权法之修法历程

　　大陆于1982年颁布《商标法》、1984年颁布《专利法》、1990年颁布《著作权法》。随后陆续颁布《计算机软件保护条例》、《反不当竞争法》、《集成电路布图设计保护条例》。为促进科技创新、经济发展与繁荣，配合加入WTO，大陆于2000年7月完成《专利法》第二次修正，《商标法》于1993年完成第一次修正，并与《著作权法》一道于2001年10月27日完成第二次修正。从2000年到2001的两年间，在对知识产权三大法：专利法、商标法及著作权法进行密集且大幅进行修正后，大陆的知识产权法律制度已臻于完善。对于商业秘密，大陆是透过《反不当竞争法》加以保护，并未单独立法。

　　法律架构上，两岸的专利制度完全一致，大陆专利法分发明专利、实用

　　新型及外观专利三种，且以一套专利法统一规范。台湾亦采取完全相同之体例。仅仅是名称表述上略有区别，台湾称之为：发明、新型与新式样。

　　2、在专利审查制度上，大陆对发明专利采早期公开，请求审查制。对实用新型及外观专利则采初步审查，原则上不进行实体审查，并于2000年修正专利法时废除撤销专利制度（相当于授权之后之异议制度）。台湾于2001年修正专利法时才导入发明早期公开，请求审查制，对于新型及新式样则仍采实体审查制度，而且仍然维持授权前之异议制度。台湾2003年专利法再次修正，方才将新型改为形式审查制，并废除异议制度。

　　3、在专利侵权之保护方面，大陆认为专利侵权属于私权争执，基本应通过民事途径解决而无刑事责任的问题（大陆的专利侵权唯一应当承担刑责的是假冒专利的行为[7]），此与英美法例相若，也与国际公约的精神相符。台湾对于专利之保护素来采大陆法系之法例，民、刑事救济皆有。2001年10月修正专利法时，台湾将侵害发明专利予以除罪化，仅保留新型及新式样之刑事责任，2003年专利法再度修正时，全盘删除新型及新式样之刑事责任，即与中国大陆相同。[8]

　　通过以上的对比可以明晰的发现，在加入WTO前后几年间，两岸对知识产权法律制度的修改和完善都有一个几近相同的过程，且其修正过程的速度、密度、力度和幅度都是前所未有的。至此，两岸的商标法、专利法、著作权法、集成电路布图设计保护条例在TRIPs架构下，其法制主旨已从迥异变为大同小异。

　　两岸通过入世前后数年的奋力打拼，将彼此的知识产权制度皆向前迈进了一大步，皆更加符合国际知识产权公约的要求，也让双方的制度更加走向趋同，有了更多交集。但双方相异之处仍然存在，要实现真正对接尚存不少障碍待克服。下作简略展开：

　　1、行政组织架构比较

　　知识产权主要法律为著作权法、商标法、专利法、集成电路电路布局保护法，在台湾是由经济部设专责机关——经济部智慧财产局，专门处理凡与知识产权有关之法令、制度及审查工作。大陆则以国家知识产权局负责专利事务；国家工商总管理局负责商标事务；国家版权局负责著作权事务，就事权统一及行政效率之整合而言，似以台湾的范式为佳。而且统设专责机关也更符合当下国家大部委制度之行政改革精神。

　　2、法律体系比较

　　大陆对各种类型之知识产权，虽然分别立法以著作权法、商标法、专利法等不同的部门法加以保护，但是对于侵害各项权利之刑事责任，并未规定在该各别的法律上，而是在刑法第三章第七节设“侵犯知识产权罪”专节加以规定，台湾与之有显著不同，台湾的著作权法、商标法、专利法直接制定有刑事责任。因此，欲了解大陆知识产权保护全貌和救济手段，须进一步去查阅其他法律之规定。当然这属于技术性的问题和立法习惯的问题，属于可以容忍的法律技术性障碍。

　　3、行政机关执法权比较

　　大陆对于知识产权之侵权行为，包括专利、商标及著作权，均有行政查处及行政处分之规定，各级行政机关就是否侵权有认定并加以行政处罚之权限，纵观世界立法情况，此为少数情况而。台湾则有很大不同，对于专利侵权认定皆因由司法机关认定，行政机关并无此项权力。但是台湾为加强取缔盗版光盘，于2001年11月制定《光碟管理条例》，主管机关为经济部，针对未经许可之光盘制造厂，采取先行政后司法之重罚，则为大陆所无之法律。[9]

　　如前所述，大陆和台湾关于知识产权法律制度的差异无法在短期内消除，正由于此种差异引起的知识产权纠纷仍将困扰着两岸的经贸交往。因此双方分别制定调整两岸知识产权的特别立法是在这十数年的两岸交往的实践中总结出的一条重要经验。

　　但就双方目前的专门性特别立法来看，效果并不尽如人意。以台湾方面的《大陆人民在台申请专利及商标注册作业要点》为例，该规定只涉及到专利、商标等问题，内容简略，且过于强调以“互惠”作为大陆人民在台湾地区申请专利和注册商标行为及相关活动之原则，这不仅不利于切实保障大陆地区人民的利益，而且与WTO与TRIPs所一贯倡导的“国民待遇”（亦称非歧视待遇）相违背。并且由于受限于台湾方面的法令，大陆地区人民赴台并非易事。加之不谙台湾司法诉讼程序及两岸生活费用水准不同等原因，因此在台湾有效保护大陆人民的专利、商标等知识产权事实上相当困难，以致虽经开放申请，但是申请案并不多。[10]

　　因此只有放宽立法桎梏，以符合TRIPs协议等国际公约规定之品格，平等、务实的构建调整两岸知识产权的特别法，迈出坚实的“三通”之第二步，方能有助于两岸的知识产权的保护和相互合作。

　　两岸知识产权法制之“三通”的实现是一个极度复杂的系统工程。中国区际知识产权冲突在WTO体制下的表现具有多样性和复杂性。“关贸总协定”发展到“世贸组织”后，全球的“特别关税区”只剩下港澳台这三个地区，它们又分别是中国的一部分。[11]

　　面对两岸知识产权制度“三通”这一伟大的复杂的践履任务，依然是分三个三步走的策略。首先，大方向上我们遵循平等协商、循序渐进、遵守公约三个原则。第二，技术上我们应践行如下三步1、建立两岸的知识产权交流平台，并在此平台上加强两岸知识产权讯息交流；2、恢复两岸知识产权事务会谈，建立沟通渠道；3、建立TRIPs架构下的纠纷协调机制。最后，在模式的推进上亦是如下三个阶段：1、采取泛珠三角区域知识产权合作协议模式；2、推进到欧洲专利公约模式；3、最终实现统一国家模式。

　　诚然，法制“三通”之途的最终实现，除了制度上配合和努力之外，政治进程仍是最重要之一环。因此除了全体法律人的努力之外，还需要充分发挥政治家的智能。唯有如此，方能营造法律制度的连通、经贸文教往来的繁荣与中国统一三者之间的良性互动与相长相承的美妙氛围，不辜负全体中国人共赢之期待。

　　[1]Agreement On Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，与贸易有关之知识产权协议，在本文

　　中一律简称TRIPs。

　　[2]台湾与大陆同属一个中国，故在本文中称两岸各自的法律为“本地法”，而不使用“本国法”、“国内法”。

　　[3]也经常被称之为“单独关税区”，台湾地区“单独关税区”的全称为“台澎金马单独关税区”。

　　[4]台湾《经济部智慧财产局组织条例》第二条。

　　[5]李镁：“WTO架构下两岸智慧财产权保护制度”民国91年度加入WTO后两岸经贸关系新形势学术研讨

　　会，1~176页，民国91年12月17日。（ps：尊重原著，故采民国纪年）。

　　[6]杨德明：“台湾地区知识产权法制最新变化评析”，《亚太经济》，2005年第二期。

　　[7]《中华人民共和国刑法》第二百一十六条【假冒专利罪】假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　[8]李昂杰：《智慧财产权的刑罚问题（一）——从专利法除罪化谈起》，台湾《科技法律透视》2003年

　　第4期

　　[9]李镁：“WTO架构下两岸智慧财产权保护制度”民国91年度加入WTO后两岸经贸关系新形势学术研讨

　　会，1~176页，民国91年12月17日。（ps：尊重原著，故采民国纪年）

　　[10]杨崇森：“两岸智慧财产权的保护及相互合作载”，台湾之《两岸经贸通讯》，1995年6月号

　　[11]郑成思：“WTO与中国知识产权研究”，《中外法学》，2000年第三期