为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，我国的《反垄断法》于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并由主席令第六十八号公布，自2008年8月1日起施行。

为提高反垄断执法机构执法工作的透明度，提高对垄断行为的认识，回应执法实务需要等等，根据《反垄断法》制定反垄断指南。截至目前，相关的“反垄断指南”及其征求意见稿文件大致梳理如下：

当我们泛泛而谈反垄断指南时，所谓的“反垄断指南”并不只是一部具体、特定的规范性文件，而是可能指代一种类型一系列相关的反垄断指南规范。

目前，正式实施的“反垄断指南”都是由国务院反垄断委员会发布的，其作为反垄断组织协调机构，是由《反垄断法》第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作……国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”

2008年7月28日，根据《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》（国办发〔2008〕104号），时任主任为王岐山（国务院副总理），副主任为陈德铭（商务部部长）。国务院反垄断委员会的具体工作由商务部承担，委员会成员因工作变动需要调整的，由所在单位提出意见报委员会主任审批。2018年7月11日，按照《国务院办公厅关于调整国务院反垄断委员会组成人员的通知》（国办发〔2018〕51号），主任为王勇（国务委员），副主任为张茅（市场监管总局局长）。成员单位包括市场监管总局、发展改革委、工业和信息化部、司法部、财政部、交通运输部、商务部、人民银行、国资委、国家统计局、银保监会、证监会、国家能源局、国家知识产权局。国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局，承担国务院反垄断委员会日常工作。

关于国务院反垄断委员会的主体性质，按照国务院的组织架构，根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第一款、第七款规定：“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构……国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。”《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》规定：“国务院议事协调机构和临时机构的印章，直径５厘米，中央刊五角星，五角星外刊机关名称，自左而右环行（图五），由国务院制发。”据此，国务院反垄断委员会的主体性质是国务院议事协调机构。

行政机关与行政机构的区别主要体现在，行政机关是按照宪法和有关组织法的规定而设立，代表国家依法行使行政权、组织和管理国家行政事务的国家机关，具有独立的行政主体资格，对外可以以自己的名义进行行政活动、作出行政行为。行政机构是行政机关的组成部分，一般对外表现为内设机构、派出机构、办事机构等形式。行政机构只有在获得法律、法规和规章授权的情况下，才能具备行政主体资格，否则只能以其所代表的行政机关名义作出行政行为。[3]故，国务院反垄断委员会作为议事协调机构，因获得《反垄断法》的授权，从而具备行政主体资格，但并不具有独立的行政管理职能，其议定的事项由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。

反垄断指南的制定与发布，虽然《反垄断法》第九条第一款第三项规定：“国务院设立反垄断委员会，履行下列职责：（三）制定、发布反垄断指南……”但是，并没有明确反垄断指南制定发布的相关程序要求。

根据相关反垄断指南征求意见情况的通告[4]，可以看出反垄断指南的制定，一般是由国务院反垄断委员会部署，国家发展改革委或其他反垄断执法机构会同有关部门，在总结执法经验、开展实地调研、组织调查问卷、召开多次行业和专家座谈会的基础上，牵头研究起草，发布指南的征求意见稿，向社会公开征求意见，同时书面征求了有关立法、司法和行政部门的意见，结合意见继续完善指南征求意见稿，提交国务院反垄断委员会办公室统筹，最后经相关单位会签，最终以国务院反垄断委员会的名义颁布实施。概言之，当前的实践中，反垄断指南的制定是由反垄断执法机构根据国务院反垄断委员会的工作计划牵头起草，并向社会公开征求意见，最终由国务院反垄断委员会发布。

根据《立法法》，我国规范性法律文本的法律效力位阶，按效力等级一般划分为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章等。其中《立法法》第六十五条第一款规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第七十条第一款规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”第八十条第一款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第八十五条第一款规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”然而，反垄断指南的发布部门是“国务院反垄断委员会”，它只是一个国务院议事协调机构，无权制定行政法规、部门规章。而且，反垄断指南的发布形式，也未经国务院令、首长令直接（印发）发布的。因此，从法定形式上看，反垄断指南不具有法律规范文本的外观，并不具有严格的法律约束力，应当属于行政机关制定的法规、规章以外的行政规范性文件，其效力级别仅仅是部门规范性文件。

另外，反垄断指南名称上的“指南”本身就包含“指导”之意，带有行政指导的性质，应当不具有强制力，不得作为行政机关执法办案的直接依据。即行政机关可以将之作为行政处理决定说理的依据，但不得直接作为行政处理决定的法律依据，不宜在诸如行政处罚告知书、行政处罚决定书等中援引。

根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。按照《行政诉讼法》及其司法解释相关规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，相关反垄断指南作为行政机关部门规范性文件，可纳入人民法院的司法审查。

人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。具体人民法院认为规范性文件不合法的情形包括：

但是，实践中有观点认为，对反垄断行政执法的司法审查，应更注意尊重反垄断执法机构的行政自由裁量权。鉴于反垄断法立法具有原则性，多处明文授权反垄断执法机关进行解释或认定。反垄断法的实施具有高度复杂专业性，并且涉及与经济发展、产业政策、竞争政策等协调问题。因此，在反垄断行政执法的司法审查中法院应尊重反垄断执法机关的首次判断权，实行司法自限，不以自己的判断代替反垄断执法机构的判断。[5]

由此就涉及到司法机关对行政机关的行政执法行为尊让[6]问题，换言之，法院需要在多大程度上尊重行政机关的判断？具体到法院对反垄断指南进行司法审查时，毋庸置疑就必须考虑，法院对行政机关就《反垄断法》等法律、法规做出的解释应该采取何种态度？要给予怎样程度的司法尊让？

在此，我国或可借鉴美国联邦最高法院所确立的谢弗朗原则（Chevron doctrine)[7]，法院采用“两步法”来审查行政机关发布的诸如反垄断指南等行政规范解释的效力：

第一步，主要审查立法机关（美国指国会）是否就涉及的问题作过准确的说明（First, always，is the question whether Congress has directly spoken to the precise question at issue.）如果立法机关规定得清楚明确，那问题就可以到此结束。法院和行政机关都应当服从立法机关明确表示的意思。

第二步，当法律未做规定或者相对模糊时，法院也不该以自己的判断取代行政机关作出的合理解释（In such a case, a court may not substitute its own construction of a statutory provision for a reasonable interpretation made by the administrator of an agency.）

该原则的核心要求在于，当立法机关的制定法含义不清楚、不明确时，而行政机关对它的解释是合理的，那么，法院就应当遵循行政机关的解释。

概而言之，法院对行政裁量给予适度的尊让，不但是行政和司法两个系统职能分工的需要，也是司法审查获取合法性的策略。现代行政涉及大量技术性和政策性的问题，需要借助行政机关的知识、技能和经验来解决。[8]反垄断行政执法中亦是如此。

根据《行政诉讼法》第六十三条[9]和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号），不同性质的规范性文件在司法适用中的方式也不同，大致可以区分为应当引用、直接引用、参照适用以及作为裁判说理依据等方式。具体如下：

一方面，法院可以正向地肯定式适用反垄断指南作为裁判说理依据。如北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，法院认为国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二条规定,任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要作用。[10]如广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司垄断纠纷再审案中，最高人民法院认为，根据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第三条，主要需界定相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场的界定一般首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品（目标商品）开始考虑，逐步考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品。如果具有较高的替代性，则将后者与前者纳入同一个相关商品市场，并继续同理扩大分析范围，直至被考察对象之间不存在这种具有较高替代性关系为止，以此作为案件的最终相关商品市场。[11]如深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案中，法院认为《关于相关市场界定的指南》第四条、第六条就相关市场的界定方法指出，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可等。[12]

另一方面，法院也可以反向地否定式适用反垄断指南作为裁判说理依据。如在云南盈鼎生物能源股份有限公司与中国石化销售有限公司云南石油分公司、中国石化销售有限公司拒绝交易纠纷案中，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。根据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》，界定相关市场需要遵循一定方法依据充分的市场证据予以确定，而不是凭个人直觉可以确定。但是，法院认为国务院反垄断委员《会关于相关市场界定的指南》给出的相关市场的界定方法和基础，主要是从需求者，即买方的角度出发来衡量相关市场，进而对供给者，即卖方垄断作出规制，但却未涉及买方相关市场界定。本案的行为系买方垄断，此时，对相关市场所作的界定很难以国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》提出的方法进行界定，而只能从经济学的范畴出发，将审查的重点放在供给者的角度，即卖方的产品能够在哪些市场上获得流通和销售；或是卖方的产品具备哪些现实或潜在的买家等方面来界定相关市场。[13]

总而言之，反垄断指南虽然不具有严格的法律约束力，并不具有法律性质上的强制力，但是诸如国务院反垄断委员《关于平台经济领域的反垄断指南》等规范性文件，体现的是反垄断执法部门对相关反垄断问题的认识与理解，表明了行政机关加强反垄断执法的决心，而且在具体反垄断诉讼案件中有可能作为裁判说理依据应用于司法实务。

公平竞争是市场经济的核心，反垄断是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。我们期待各项反垄断指南的制定出台能够引导市场经济经营者依法合规经营，从而促进我国经济规范、有序、创新、健康、繁荣发展。