肖像权是自然人以自己的肖像所体现的利益为内容的权利，是人格权的一种。《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”。当公民的肖像权受到侵害，公民有权要求侵权人停止侵害,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失”。日前颁布的《民法典》对肖像作出了明确定义。《民法典》第一千零一十八条第二款规定，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。

从上述规定可以看出，使用他人肖像原则上要经过权利人的许可。侵害肖像权的责任构成要件包括：1.未经本人同意；2.以营利为目的实施了利用他人肖像的行为；3.过错；4.损害后果。“以营利为目的”是司法实践中作为认定侵害肖像权的判断标准。

就新闻报道而言，图文并茂或者拍摄已经成为新闻报道的主要形式。这其中不可避免地要使用与报道相关的当事人的肖像，尤其是拍摄类新闻，如果没有肖像，则新闻报道根本无法进行。许多这类新闻并不具有营利目的。如果按照上述标准判断新闻报道是否侵权，将使许多非法使用他人肖像但不以营利为目的的行为无法按照侵权行为处理，实质上限缩了肖像权的保护范围。但如果每一篇新闻报道都要以获得当事人肖像许可为前提，又无疑限制了记者的报道权，不利于新闻报道。

在此，笔者仅以未与肖像权人签订授权许可协议的情形列举司法实践中新闻报道不构成侵害肖像权的情形。

1.为了科普、教育目的使用他人肖像不构成侵害肖像权的情况

《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》中指出，“经研究认为：上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报社载文介绍陈贯一对‘重症肌无力症’的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权。”由此可见，最高人民法院认为，如果新闻报道是出于宣传医疗经验的目的使用他人肖像，不构成对肖像权的侵害。

2.舆论监督不构成侵害肖像权的情况

在（2013）思民初字第11714号案中，法院认为“公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，法律亦保护媒体正当舆论监督和宣传的权利。被告海峡导报社在海峡导报上刊登《女副教授成网络传言主角》一文并配图，对涉及石某、邹某的网络事件进行报道，所配图片来源于网络并进行了马赛克处理，但并无证据证明被告是以营利为目的而使用上述图片，亦无证据证明被告有故意污损、丑化原告肖像的行为，故原告认为被告侵犯了原告的肖像权，并要求被告赔礼道歉、赔偿精神损失，证据不足，本院不予支持。”

3.国家机关为执行公务强制使用公民肖像，不构成侵害肖像权的情况。如在通缉令上公布犯罪嫌疑人的照片。

4.拍摄公共场所发生的事件不可避免地拍摄、公开公民肖像，不构成侵害肖像权的情况

在（2008）昆民三终字第941号中，一审法院认为“被告报业集团对新闻事件进行报道是履行职责，也是其应该履行的社会责任，其在报道中为了增加真实性和客观性，配以图片，仅是整个报道中的一个组成部分，其目的是为社会公众的知情权和行使正当的舆论监督，其使用原告的肖像不是非法使用，不构成侵权。”

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》自2021年1月1日起施行。

《民法典》将人格权独立成编，对肖像权作出了更为详细的规定。对比现行法律规定，《民法典》对肖像权的规定有以下特点：

1.《民法典》明确了肖像的定义。第一千零一十八条第二款规定，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。该定义的重点在于“特定自然人可以被识别的外部形象”，不再仅局限于脸部。也就是说，如果照片并未体现自然人的完整或大部分的脸部形象，但通过自然人的身体特征、衣着特征、形态特征等可以判断出属于特定自然人，该照片可能涉嫌构成对特定自然人肖像权的侵害。

2.不再以营利为目的作为侵权要件。

《民法典》第一千零一十九条规定“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”

《民法典》这一规定，扩大了肖像权的保护范围，有利于公民维权。

3.增加可以不经肖像权人同意使用其肖像的情形。

《民法典》第一千零二十条规定了五种可以不经肖像权人同意，使用其肖像权的情形，具体包括：“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”

需要注意的是，以上行为需要“合理实施”，如果使用不合理侵害到公民的肖像权，侵权人应当按照《民法典》第九百九十九条规定依法承担民事责任。

从《民法典》的上述规定可以看出，在进行新闻报道时，原则上使用他人肖像要经过肖像权人许可，但为实施新闻报道不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像，或为报道展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像时，新闻报道单位可以不经肖像权人同意使用其肖像。新闻报道单位在使用公民肖像时，须合理使用；使用不合理侵害肖像权的，应当承担民事责任。

回到“芭蕾之吻”这张照片，它虽然展现了城市的美丽，但可替代性极高，并不具有“不可避免”的特性。记者完全有能力以其他照片进行替代。按照《民法典》的相关规定来看，“芭蕾之吻”显然不属于合理使用的情形。

新规实施在即，记者在取材时应格外注意，以免一吻惊魂的闹剧再次上演。