《行政处罚法（修订草案）》第二条规定：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”此次在法条中明确新增对行政处罚的概念界定，这无疑将影响深远。由行政处罚的定义，我们借此管窥行政处罚的特征及其有待探讨的问题：

《行政处罚法（修订草案）》第十八条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”

基于一部法律体系内的周延性，借鉴《行政许可法》第二条、第二十三条[2]与《行政强制法》第二条、第七十条[3]之规定，因为《行政处罚法（修订草案）》第二条明确界定了行政处罚的实施主体为“行政机关”，则《行政处罚法（修订草案）》第十八条建议修改为：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内，以自己的名义实施行政处罚，适用本法有关行政机关的规定。”

行政处罚的惩戒对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织。但是，实践中有时候，实施违法行为的主体很难确定甚至无法认定或者无法联系，或许是否可以考虑“违法行为实施主体无法确定的，可以公告方式确定相对人”？另外，有的由于不动产转让、善意取得等其他因素，导致出现了行为的合法性转换或者违法主体的置换。

例如违法建设的主体认定，违法建筑实际使用人对拆除程序所享有的正当权益[4]。对于违法建筑已经建成多年并已出售的情况，由于行政机关实施强制拆除时已经产生了新的权利人，即除了违法建筑的建设者外，还有违法建筑的实际居住、使用人。因此，行政机关对于违法建筑采取强制拆除的处理方式实际上直接影响的是购买该违法建筑并居住使用的利害关系人，对违法建筑原建设者的影响可能已经微乎其微了。在此情况下，行政机关在作出对违法建筑的处理时，必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。在涉及到对违法建筑的处理上，即使当事人没有实际取得案涉房屋的房屋所有权证，但其作为房屋的实际居住、使用人，应当享有对涉及到该房屋相关处理决定的知情权、陈述权和申辩权，这是行政法赋予利害关系人的正当程序权利，即建设者与实际居住人并非同一人的，无论作出行政处罚还是强拆决定，都应该同时告知所有权人及实际居住人、建设者。行政机关不能仅以对违法建设者的处罚及强制执行程序义务的履行来代替对强制拆除行为涉及的利害关系人的相应程序义务的履行。

鉴于《行政复议法》第十条第三款[5]、《行政诉讼法》第二十五条第一款和第二十九条[6]、《民事诉讼法》第五十六条[7]中都有第三人（利害关系人）的制度规定，为充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，建议考虑在行政处罚程序中明确建构行政执法第三人（利害关系人）保障机制。

《行政处罚法（修订草案）》第五十四条第三款第二项规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……(二)直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的……”但是，目前该规定只是认定了直接关系第三人重大权益案件的重要性，即经过听证程序的应当经法制审核，对于第三人保护机制并没有实际落实的相关规定。

《行政处罚法（修订草案）》第四十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第四十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

行政处罚规定告知的主体只是当事人，并没有要求告知利害关系人，那么，相关利害关系人在行政处罚程序中是否享有陈述、申辩权利？现行《行政处罚法》等法律、法规未予明确规定，目前的司法实践中也存在不同看法，尚未达成一致意见，有的以正当程序原则一定程度上保障利害关系人的程序权利。

例如，对于食品经销商实施行政处罚时是否需要听取生产商的陈述、申辩？有案例认为对食品生产造成的违法销售行为实施处罚时应听取生产商的陈述和申辩[8]。正当程序原则的要义之一在于，行政机关作出任何对行政相对人或利害关系人不利的行政行为，都必须说明理由并听取行政相对人或利害关系人的意见。虽然处罚决定是针对食品销售商作出，但处罚决定认定食品生产商生产的食品存在违反《食品安全法》的情形，就会对食品生产商造成不利影响。食品药品监督管理部门应遵循正当程序原则的要求，告知食品生产商拟认定其产品存在的违法情形及作出该认定所依据的事实及理由并听取食品生产商的陈述和申辩，使食品生产商真正参与到行政程序中，一方面确保食品药品监督管理部门全面把握案件事实，准确适用法律，另一方面亦可促使食品生产商尽早纠正食品生产违法行为，从源头上避免食品安全事故的发生，以实现食品安全监管的目的。行政机关向生产商的调查可以采取直接调查或委托当地行政机关调查等方式进行[9]。而且销售商被处罚，生产商与处罚决定的利害关系应区分判断。产品的生产商与处罚决定书中关于产品标签是否符合法律规定的问题具有利害关系，其对被诉处罚决定书中有关经销商经营标签不符合规定的预包装食品的行为的处理内容不服，有权依法提起行政诉讼。生产商与处罚决定书中关于经销商未遵守食品进货查验记录制度的处理内容不具有利害关系。[10]

但是，也有案例认为食药监管部门查处销售违法行为时无须同时对生产者履行相应执法程序[11]。因为行政处罚决定系食品药品监督行政主管部门针对销售商作出的行政执法行为，虽基于“利害关系”的衡量赋予生产商诉讼主体资格，但现行法律、法规并未明确规定食品药品监督行政主管部门在此类案件的行政程序中必须同时对生产者履行相应的行政执法程序，且食品药品监管领域存在生产环节和流通环节不同的执法主体和执法对象的情形，在食品药品监督行政主管部门已对行政处罚相对人履行法定程序的情况下，生产商主张行政程序违法的诉讼理由不能成立。

借鉴《行政许可法》第三十六条和第四十七条[12]之规定，《行政处罚法（修订草案）》第四十一条建议修改为：“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。行政处罚决定直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，并告知利害关系人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第四十二条建议修改为：“当事人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人、利害关系人的意见,对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,应当进行复核；当事人、利害关系人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人、利害关系人申辩而加重处罚。”

现行《行政处罚法》第八条列举了七项行政处罚种类。《行政处罚法（修订草案）》第九条新增了通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等行政处罚种类。

现行《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

《行政处罚法（修订草案）》第二十六条规定：“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；有违法所得的，应当予以没收。”

关于“责改”（责令改正或限期改正违法行为）是否属于行政处罚的问题。最高人民法院有案例认为，责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚相不同的一种行政行为。[13]具体理由如下：

原环境保护部《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函〔2010〕214号），认为责令改正决定属于具体行政行为的一种形式。因此，环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。公民、法人或者其他组织认为环保部门作出的责令改正决定侵犯其合法权益的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的问题。原国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕134号），根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城乡规划法》第四十条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。

《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年7月23日）就如何理解适用《城乡规划法》第六十八条[14]和《行政强制法》第四十四条[15]的规定。规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行措施；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为。而就性质而言，责令限期拆违是一个对当事人不利益的行政处理决定，其内容主要为命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法、恢复法律关系原状。[16]

综上可以管窥，对“责改”行为，存在着各种性质之争[17]：有行政命令（行政处理行为）说，有行政强制措施说，还有行政处罚说。

如果根据《行政处罚法（修订草案）》第九条，今后在法律中明确了“责令停止行为”、“责令作出行为”都属于行政处罚的种类。那么，其第二十六条规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”，一般表现形式即是责令当事人停止违法行为或者责令当事人作出法律法规等要求的行为，从文义解释上，是否应理解为属于一种行政处罚类型？如若新法将“责改”纳入行政处罚种类，则《行政处罚法（修订草案）》第二十六条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的表述是否就会显得欠妥？因为“行政机关实施行政处罚时,应当（实施行政处罚种类中的）责令当事人改正或者限期改正违法行为”，逻辑上已经无法周延，那么是否仍有保留该条款的必要性或也可以商榷。

但是，笔者对将“责改”纳入行政处罚是否必要和妥当尚有疑虑。

一方面，从保障当事人合法权益角度，“责改”是否纳入行政处罚，并不必然影响对当事人合法权益的保护，即使作为不同于行政处罚的一种行政行为，亦可以具有复议、诉讼的救济权利。关键在于该行政行为对相对人权利义务是否产生确定的、最终的实质影响，是否属于成熟的行政行为，才是判断可诉性的重要标准。[18]正是因为该行政行为赋予、增加、减少、消灭了相对人的某些权利或者义务，或使相对人申请或请求不能实现或者只能部分实现，则确有必要赋予该行为的相对人诉诸司法，以摆脱该行政行为对其所产生之不利影响的权利。司法实践中，不乏案例认定了《责令改正通知书》的可诉性。[19]

另一方面，从行政执法实践角度，“责改”纳入行政处罚，或许反而可能一定程度上影响行政效率，不利于对更大多数公众合法权益的及时、有效保护。《行政处罚法（修订草案）》新增第五十条第二款“行政机关认为符合立案标准的，应当立案。”即增加立案程序，除当场作出的行政处罚外，行政机关认为符合立案标准的，应当立案。然而，这样亦将导致行政机关从收到违法线索到作出立案调查决定期间的立案核查阶段[20]，甚至可能还要扣除检测、检验、检疫、鉴定等所需时间，行政机关无法先行责令当事人停止违法行为，例如停止销售涉嫌违反食品安全规定的食品等，由此耽误的执法时间，涉案食品继续流入市场，可能会造成更大的不利后果。当然，也许马上会有观点提出可以采取行政强制措施，如查封、扣押等，但是由于食品等需要特定贮藏条件的物品，行政机关可能并不一定具备相应的保存条件，是没法一“封”了之、一“扣”解决的，否则，行政机关对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的是需要承担国家赔偿责任的。尤其很多产品可能需要日常的保养、维护，此时责令当事人改正，如责令暂时停止销售该产品，或许既能充分发挥当事人客观的存贮环境优势，还能调动其主观能动性积极配合行政机关调查，这也许不失为更妥当、更亲民的执法方式。

根据全国人大常委会的说明，一些意见反映，行政处罚法未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。据此，《行政处罚法（修订草案）》第九条将现行单行法律、法规中已经明确规定，行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法。[21]据此，是否应予考虑将“取缔”也纳入行政处罚种类？或者说，在《行政处罚法（修订草案）》下，“取缔”是否属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”？

当前我国的行政执法体系中，“取缔”是一个颇为常见的执法活动，甚至在无证经营查处等领域，其在实践中起着不可或缺的作用。就规范依据[22]而言，以“取缔”命名的法律1件，行政法规11件，司法解释3件，部门规章67件，党内法规1件；地方性法规7件，地方政府规章11件，地方规范性文件284件，地方工作文件332件。[23]而内容涉及“取缔”的中央法律、行政法规、司法解释、部委规章及规范性文件有3437件，包含《公司法》、《证券法》、《保险法》等重要的商事法律法规；地方性法规、地方政府规章及地方规范性文件涉及“取缔”内容的则多达46223件。[24]就执法实践而言，在目前的转型中国，以实效、目标为导向的取缔概念确实看起来比责令改正要更直接更有效。[25])实际上，这并非“看起来”如此，实效性恰是取缔的特征之一。[26]法院观点涉及“取缔”的司法裁判行政案例有2762件[27]，具体案由分布如下：

关于“取缔”行为的法律属性，较具代表性的观点大致有四种：一是，“取缔”是一种行政处罚行为。[28]最高人民法院有案例认为法律并未授予任何行政机关对违法采矿予以取缔的行政处罚行为有权自行强制执行，行政机关并无强制执行的法定职权，故其履行应申请法院强制执行。[29]

二是，“取缔”是一种行政强制行为。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚。[30]最高人民法院有公报案例，认为取缔是行政强制决定。[31]

三是，“取缔”是一种是刑事强制措施。1999年10月30日，第九届全国人大常委会第十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》，对“邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采用各种手段扰乱社会秩序，危害人民群众生命财产安全和经济发展，必须依法取缔，坚决惩治。”这说明取缔行为已经从行政管理领域渗透到刑事侦查范畴，因此，仅仅从行政法律属性上来对取缔行为定性是不够的。对邪教组织予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。[32]

四是，“取缔”是集合性行政行为（集合论），是国家对违法活动釆取的一系列制止性、制裁性措施的统称。这些措施既可能包括行政强制措施，也可能包括行政处罚，要看行政机关取缔而釆取的具体措施是什么来确定取缔的性质。[33]也有观点认为“取缔”在法律性质上是针对非法活动等的治理对行政机关进行“包裹授权”而“处执合一”的综合执法行为（综合论）。[34]

更有甚者，食药所负责人因只罚款不“取缔”造成严重后果，构成食品监管渎职罪。食药所负责人在明知某加工厂无照经营的情况下，违反《食品安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《无照经营查处取缔办法》等法律法规规定，徇私舞弊，滥用职权，多次对其实施罚款，未依法取缔该加工厂，致使50余万元的假冒果汁流向市场，危害食品安全，造成严重后果。作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，在工作中徇私舞弊，滥用职权，玩忽职守，造成严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。[35]

综上，笔者对于“取缔”的法律属性也依旧困惑，实践中也普遍弄不清楚“取缔”是什么？但我们可以肯定的是，它至少不应当仅仅是一种行政处罚。或许我们更容易理解和接受的是，“取缔”就相当于是一个执法的批处理文件，指引执法部门去依法履行一个个行政行为，当然是要在合法与必要的范围内。由此可见，取缔的实质是对若干行政行为的概括性表述，在法律属性上，它只是一种法律上概括的确认或指引，以引起有关的后续行为。[36]

立法是一项“遗憾”的艺术，但同时也一定是“留白”的艺术。恰逢此次《行政处罚法》修订之际，笔者的建议也并不是应将“取缔”纳入行政处罚的种类。有时候，不规定本身也是一种规定。

只是《行政处罚法》修订通过之后，很多依据其制订的法律、法规、规章、规范性文件都会随着修改，鉴于“取缔”行为法律属性和执法实践上的“乱象”，笔者希望立法机关对此问题能够予以关注，考虑明确“取缔”不属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，给予其他机关在《行政处罚法》修订后的相关规范修改提供指导，逐步减少甚至取消“取缔”等此类不明确表述在法律法规上的使用。[37]毕竟，立法上不予规定，并不意味着立法考量时不应该关注该问题。