归责原则是责令侵权人承担责任的依据。[1]在侵权责任法中，存在过错责任与无过错责任两种不同的归责方式。前者是主观归责原则，以人的主观过错作为确定责任的根据;后者是客观归责原则，以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。关于网络服务提供者的侵权赔偿责任，国外立法曾采取过两种模式: 一是无过错责任。网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有过错，都要承担责任。二是过错责任。网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。在互联网产生的早期，囿于对网络服务提供者能力与地位的认知不足，曾出现适用无过错责任原则之主张。而目前，世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且明文规定了一些责任限制条款。[2]

因此，过错是网络服务提供者承担责任的基础。之所以规定由其承担相应的民事责任，是因为其主观上有可以归责的事由(故意或者过失) 。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务; 在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。[3]一般而言，现下大多数针对网络服务提供商侵权责任的讨论均不涉及故意侵权情形，因而，如何认定网络服务提供者注意义务系确认其责任边界的核心与难点。

“通知删除”原则，也即“避风港原则”被认为是网络服务提供者侵权责任认定中最广为知悉且核心的法则。首先需明确的是，无论“避风港原则”或是“红旗原则”本质上而言都不是在互联网技术诞生后新出现的法律概念，上述规则只是一般过错认定标准在特定情形中通俗化的说法及应用，用时下流行的语言解释，即“花名”。受到美国《数字千年版权法案》（DMCA）影响而出台的《信息网络传播权保护条例》，正是以前述出名的原则，即过错认定，或者说注意义务判定为核心确立了一套网络服务提供者间接侵权责任体系。

DMCA第二部分规定，在接到来自权利人的侵权通知后，系统缓存、根据用户指示在系统或者网络中存储信息和信息搜索服务这四类网络服务提供者应当“立即移除或者采取措施使得他人失去查看被指控侵权版权作品的机会”。我国《信息网络传播权保护条例》在借鉴和参考上述规则后，分别规定了自动接入及自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。而经由《信息网络传播权保护条例》确立的“通知删除”原则的适用对象仅包括“信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务”。

随后我国《侵权责任法》第36条将“避风港原则”的适用对象扩大至民事权益领域，该条直接规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”新出台的《民法典》第1194-1197条也将通知删除原则纳入其中。故发展至今，从《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》至《民法典》，通知删除原则的适用范围已经从著作权侵权领域扩展至民事权益的全部范围。

与此同时，电子商务法与专利法（《专利法修正案（草案）》）也专门引入避风港原则的规制。[4]本文不在于分析避风港原则扩展至全部民事权益领域是否合理，仅将讨论集中于知识产权领域的网络服务提供者如何适用该原则划定侵权责任。

鉴于涉及网络服务提供者侵权责任的案例繁多，本文在此仅选取近期讨论热烈的“阿里云案”[5]尝试进行粗浅分析。

“阿里云案”中，二审法院首先明确了《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的适用位阶问题。即，当著作权民事纠纷涉及信息网络传播权的保护时，根据特别法应优先适用的规则，在《信息网络传播权保护条例》对两法规差异之处有明确规定时，应首先适用《信息网络传播权保护条例》。只有在《信息网络传播权保护条例》没有明确规定时，才应适用《侵权责任法》第三十六条。

其次，法院在该起案件中着重分析了阿里云公司提供的云服务器租赁服务是否属于《信息网络传播条例》规定的四种网络服务之一。在得出否定结论后继续讨论阿里云公司是否属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者。二审法院认为《侵权责任法》第三十六条针对的是一切发生于网络空间的侵权行为，并没有明确排除提供云服务器租赁服务的服务提供者，因此应当认为：该两款规定适用于调整网络用户利用云服务器实施侵权行为时，云服务器租赁服务提供者承担法律责任的情况。

再次，法院分析了权利人发出的通知是否有效。其中考量的因素主要包括通知内容是否清晰明确。尽管法院认为权利人的三次通知均不构成有效通知，但仍在该案件中讨论了若阿里云公司接受到合格通知后应采取何种必要措施。在分析了通知删除规则的制度渊源和价值初衷后，法院认为，根据《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等法律规定，结合司法和行业实践，可以将必要措施分为以下两大类：第一类是收到合格通知后，网络服务提供者应当采取的能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等。典型的例子是权利人针对提供信息存储空间服务和搜索、链接服务两类网络服务提供者主张信息网络传播权的“通知-删除”机制。《信息网络传播权保护条例》第二十二条、第二十三条规定的免责条件中，分别将“删除”“断开链接”作为免责条件之一，但并不包含其他措施，也即其他措施不能构成免责。第二类是网络服务提供者收到合格通知后，基于主张权利本身的特征，或基于网络服务提供者的特殊性质，其并不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。因此，法院认为，若本案侵权投诉系合格通知，阿里云公司应否采取与“删除、屏蔽或者断开链接”等效的“关停”服务器措施必要措施的认定，应结合侵权场景和行业特点，秉持审慎、合理之原则，实现权利保护、行业发展与网络用户利益的平衡。根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。“转通知”在特定情形下也可成为独立的免责事由。

最后，法院指出，云计算行业的发展现状决定了对阿里云公司注意义务的要求不能过于苛责。因此，二审法院最终判决阿里云公司就其出租的云服务器中存储侵权软件的行为，在本案中不应承担侵权责任。

对上述案例进行复盘后不难发现，网络服务提供者注意义务的认定因素至少可以包含下文所列几个方面。仍需说明的是，本文重点着眼于个案中提供的关于判定网络服务提供者注意义务的可能思路，而不涉及案件本身裁判观点是否妥当的深入讨论。例如“阿里云案”载明的转通知可作为必要措施是否合理等又是另外的议题。

1.网络服务提供者的类型

在“阿里云案”中，法院首先重点论述了云服务器租赁服务究竟属于何种网络服务提供者。由于各类网络服务提供者对内容的识别和控制能力不同，每一种服务类型对网络服务提供者注意义务均具有不同影响。《信息网络传播权保护条例》便只针对信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务确立通知删除规则。目前常见的网络服务提供者类型至少包括：第一，接入、自动传输、缓存等基础网络服务，由于此三种类型的服务系不区分内容而普遍提供的，因而从对内容的识别和控制能力来说，此类基础网络服务的注意义务也应相对更低；第二，链接、搜索等信息定位服务。与第一类服务相比较而言，信息定位服务可通过链接本身的文字或者其概要得知被链接对象的大致内容，服务提供者也可以打开并接触到被链接的内容。[6]因此，总体而言，信息定位服务提供者承担的知识产权注意义务应当高于前述第一种类型；第三，信息存储空间服务，就该类服务而言，早年的在先案例往往认为若没有信息存储服务，则侵权内容不可能存在[7]，相较前述第二种类型的服务而言，其识别与控制存储于本服务器的内容的能力相应更强，则应对其苛以更高的注意义务；第四，其他类型。笔者认为，当出现所谓的“新型”网络服务提供者时，在比较技术特征与行业监管规则之后仍无法将其归于任何一种法律已列明的网络服务类型时，需将其类比为最近似的技术类型进行判断。如“微信小程序案”中，杭州互联网法院即指出，“腾讯公司对小程序开发者提供的是架构与接入的基础性网络服务，其性质类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的自动接入、传输服务。”且不论法院上述关于技术的判断是否完全正确，笔者在此引用上述案例仅想说明通过对网络服务提供者进行类型化识别进而分析其作为能力的思路具有一定借鉴意义。从本质上看，对网络服务提供者类型的判断实质是对其识别与控制侵权内容能力的认定，而注意义务的设定必然需与当事人能力相关联。

2.区分不同权利客体

如前所述，“避风港原则”已经从著作权侵权领域扩展至民事权益的全部范围。而事实上，即使仅着眼于知识产权领域，也有学者质疑将该规则其扩展至商标权、专利权是否合理。但至少可以说明，不同权利客体对网络服务提供者而言需尽到的注意义务不尽相同。如“阿里云案”中二审法院指出的，“《侵权责任法》第三十六条第二款在《信息网络传播权保护条例》针对具体网络服务提供者规定的“通知—删除”规则基础上，针对更广泛的网络服务提供者和服务类型规定了“通知加采取必要措施”规则，该规定系考虑到权利人主张著作权、商标权或人格权等权益的性质和侵权判断难度不同……”最高院83号指导案例也指出，“天猫公司作为电子商务平台服务的提供者，基于其对专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施。” [8]因此，从著作权、商标权、专利权的分类甚至更细化的角度，如著作权中的文字作品、美术作品或电影作品及类电作品；不同商标的知名度；专利中的发明、实用新型或外观设计专利等不同权利内容都是在个案中界定具体网络服务提供商注意义务时必须纳入的因素。

3.价值考量：行业发展与权利人保护的平衡

“阿里云案”中，法院指出：“云计算行业的发展现状决定了对阿里云公司注意义务的要求不能过于苛责。本案侵权民事责任规则之设定，涉及当事人之间利益之平衡，亦会影响整个云计算行业的发展。从我国云计算行业的发展阶段来看，若对云计算服务提供者在侵权领域的必要措施和免责条件的要求过于苛刻，势必会激励其将大量资源投入法律风险的防范，增加运营成本，给行业发展带来巨大的负面影响。动辄要求云计算服务提供者删除用户数据或关闭服务器，也会严重影响用户对其正常经营和数据安全的信心，影响行业整体发展。故结合云计算行业的技术特征和行业监管及商业伦理的要求，本案中若乐动卓越公司的投诉通知属于合格通知的，要求阿里云公司履行转通知的义务，属于比较公允合理的必要措施。”

价值判断往往是法律人解释规则的重要原则。尤其对于“新问题”迭出的知识产权领域而言，笔者以为，尽管文义优先一定是解决问题的第一原则，但立法的缺陷或漏洞是不可避免的固有风险，当无法找到恰当的文义解释结论或出现亦左亦右的选择时，回归价值判断还原事态本貌，并根据确立的合理价值继续依托现有文本做出公允解释也是解决“新问题”的科学路径。因而，在认定网络服务提供者注意义务时，综合判断特定领域的行业发展现状、国家政策导向、权利人利益保护等多方因素也是必要的考量。

注意义务作为判断侵权行为人过错的重要工具，直接影响网络服务提供者责任边界的划定。然而注意义务的个案衡量确实存在较大裁量空间，进一步总结并明晰注意义务的衡量标准也是司法提出的又一难题。

虽然抽象公式的提炼或许很难，但个案往往能在具象中激发灵感。这也是从具体到一般的惯常归纳逻辑，关于具体问题的探究，我们仍在路上。