1. 导火索：2月24日，某博君一肖cp粉在微博引流了一篇发表于AO3网站，并以王一博、肖战为同名主角的同人小说《下坠》，文章中肖战的设定是一位有性别认知障碍的发廊妹，王一博则是喜欢上他的高中生；

2. 肖战唯粉获知此文后，认为该文章有辱肖战形象，愤而进行有组织的大规模举报。举报对象一开始仅为《下坠》一文、引流该文的微博账号，至2月26日，已升级为向“国家扫黄打非办”举报发布文章的同人文平台AO3网站、lofter网站；

3. 2月27日，涉及众多圈子的粉丝团结起来，抵制举报AO3和lofter两个平台的粉丝的行动，史称“227大团结”；

4. 2月29日晚，AO3网站已无法通过国内服务器进行正常访问，同人圈对肖战唯粉的不满达到新高潮，各路网友纷纷抵制肖战代言的产品并将矛头引向肖战本人，不断深挖肖战素人时期“黑料”，网络环境一时战火燎原；

5. 3月1日，肖战工作室发布声明，为近日粉丝争论占用公共资源而道歉；

6. 时至今日，AO3、Lofter平台爱好者们和肖战唯粉之间没有硝烟的战争仍在发酵。

因本次事件值得讨论的话题涉及法学、传播学、社会学等的诸多领域的内容，作为法律人，笔者仅在本文中借同人作品为讨论起点，视图从法律规则的角度对创作自由及其边界发表一些粗浅的看法。

“同人”概念被认为来源于日本，日语为“どうじん”（doujin），从最初指代志趣相投的“同好”，逐步发展为以漫画、小说、游戏等为蓝本，不涉及商业利益的“自主”二次创作。[2]在欧美国家，同人作品被称作“粉丝小说”（fan fiction），多与电视剧和流行小说有关，如19世纪出现的《爱丽丝梦游仙境》粉丝小说，以及20世纪后期出现的以电视剧《星际迷航》、电影《星球大战》为蓝本的大量粉丝小说。近年来，JK.罗琳所著的《哈利波特》系列作品更是催生了一个庞大的粉丝小说类型，据欧洲媒体统计，早在2006年，互联网上就已经有超过25万个《哈利波特》的粉丝故事。[3]

事实上，同人作品不仅仅限于文字，漫画、视频、游戏等均可以是同人作品的表现形式。广义的同人作品包括原创同人作品和二次同人作品，其中原创同人是指完全原创的非商业作品，二次同人是指以其他现有作品为基础进行引用其角色、剧情、文字、音乐的改编或者再创作。

在知产圈以往的讨论中，我们几乎将所有的焦点都集中于二次同人，毕竟知产领域的纠纷系以原权利存在为基础而展开的，而基于真人创作的同人作品因不涉及知识产权而鲜被关注。然而现在看来，法律也需要对此问题作出相关回应。

如前文所述，当下我们需将同人作品分为两大类进行讨论，基于真人创作的同人作品与基于现有作品进行二次创作的同人作品，两者所涉及的法律问题亦大不相同。

基于真人创作的同人作品，系以真人为原型进行艺术创作，此处的真人可以是偶像明星、政治人物等各种公众人物。

此种创作的风险实际上来自现实生活和虚拟作品的道德冲突，而该种冲突若上升至法律的高度，则核心问题在于同人作品是否侵犯了被创作对象的人身权利。

根据我国民法对人格权的规定，简而言之，理论上如果同人作品存在造谣捏造、损害名誉、降低社会公众对被创作对象的社会评价之情形的，则可能侵犯他人名誉权、姓名权、肖像权等，如果同人作品不当泄露他人隐私，亦可能涉及隐私权侵权。被创作对象若认为自身权益受损，则可提出相关维权主张。但仅就笔者个人观点来看，实际主张侵权时，如何证明因果关系、损害结果都是较难回答的问题。

另外，若此类作品涉及淫秽、暴力等内容，则可能不符合我国关于作品传播的相关法律规范，甚至存在构成刑事犯罪的风险。

同人作品一旦与原作牵扯上关系，法律风险就变成了是否可能侵犯原作的改编权、修改权、保护作品完整权等著作权，亦或构成不正当竞争。

就目前理论界的讨论和司法界的实践来看，判断此类作品是否侵权的标准已渐趋统一稳定，笔者仅对此进行简要梳理。

1.著作权侵权判断标准——思想表达二分法的正确适用

华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》一文中指出，“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”[4]在金庸诉江南案的判决中，法院亦采用了上述观点进行论证。[5]

简而言之，以小说为例，若同人作品仅使用了原著的人物名称、简单的性格特征等静态要素，而不涉及人物的复杂关系或个性化情节，则尚难认定为著作权侵权；而若同人作品在角色关系、情节设置、场景铺垫等各方面都整体性地借用了原告作品，则该种创作实际为利用他人作品进行演绎或改编的行为，此类作品便更容易被认定为侵犯原作修改权、保护作品完整权和改编权等著作权。当然，能认定为合理使用的情形除外。（事实上除非商业使用外，该类同人作品被认定为合理使用的空间较小）

2.不正当竞争的判断标准——是否非善意攀附商誉进而营利

即使同人作品被认为没有侵害原作著作权，仍有可能受到反不正当竞争法的规制。而实践中似乎已经将是否通过非善意攀附商誉进而谋取利益作为了重要的判断依据。

在金庸诉江南案中，广州市天河区人民法院认为，在文化产业领域，文学创作提倡题材、体裁、形式的多样化，鼓励不同学术观点和学派的自由讨论，使用他人作品的人物名称、人物关系等元素进行创作并出版发行时应当遵循行业规范。认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面应保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨治作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨治用意并非善意。[6]

在今年1月二审完结的晋江诉飞卢网《花千骨》同人文不正当竞争案中，北京知识产权法院认为，“花千骨”构成晋江公司的知名商品特有名称，被告应知其网站中存在使用他人享有权益的作品名称、搭他人便车的不正当竞争行为，仍然予以放任，未尽应有的注意义务，且将相关作品作为其网站经营内容，已构成不正当竞争。[7]

故，实践中，创作同人作品并进行营利的行为往往更容易被认定为非善意的攫取利益，进而构成不正当竞争。

我国著作权法第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”上述法律条文体现的立法目的以及当下学科主流思想为，著作权法乃至知识产权制度的设立目的或者说基本功能在于鼓励创新。而我们往往通过这样的历史事实拷问上述制度构想，即，古代中国，尤其秦代以前，曾有过辉煌灿烂的历史，当时生产技术发达、交通便利、思想活跃、学术自由，涌现出以儒、墨、道、法为代表的杰出思想流派，《论语》、《易经》、《道德经》等不朽的杰作至今被奉为人类的精神圭臬。人们不禁思考，所谓创新是否真的需要通过法律制度的设立进而推动？此处笔者赞同的观点为：创作，或者说创造是人类的天性，是我们的精神本能，知识产权制度的基本功能本质上不在于鼓励创新，而是为了维系知识的产业化。知识与资本的联结导致了一系列需要通过制度解决的问题，进而有了法律。当我们重新回顾知识产权制度的每一步发展时，就不难发现知识产权与产业的紧密关系，《安妮法》的产生便是典型。当特许出版制度阻碍了资本主义自由的表达时，英国废除了特许制度，这导致英国的印刷市场一度进入无序状态，因此出版商向议会请愿最终以保护劳动成果的理由说服议会通过了《安妮法》。故，该法诞生的历史充分表明，著作权制度的基本功能是调整以作品为市场要素的产业利益[8]。无法靠天性推动的往往不是创作与表达的欲望，而是过去的图书出版，现今的软件、影视等各个行业的发展。

如果接受了创作是人类的天性这一观点，此次风波为何会产生如此激烈的讨论似乎也就不难理解，私以为，此次讨论的实质正是在于创作的自由是否遭到了不合理的破坏。仅从AO3这个非盈利、非商业的同人作品托管网站的名称——Archive of Our Own，我们自己的文档，便足以窥见同人圈对自身文化的热爱，便也不难理解他们为何渴望获得尊重。但笔者对于饭圈文化、同人文化、AO3的了解也仅限于当前各类科普文章的介绍，亦没有看过《下坠》这篇小说，便也没有资格对此篇同人是否涉及侵权的法律问题作出评价。然而我们至少可以达成的共识在于，解放天性无可厚非，但也应当遵守规则，法律正是为创作与表达勾勒出自由的底线。那么理所当然地，在底线框架内的创作自由与热爱应当被尊重与包容。

能够确定的是，假自由之名，触碰、侵犯这条底线，终究不能得到法律的保障，亦不会使创作更加高尚。

但手持规则的利刃，肆意生杀予夺，让规则沦为纯粹的工具、手段，或许会失去更多。