达晓律师事务所

“广”中窥豹 ——从一起广告违法案例初探共同违法行为

2020-01-09 10:07:35

作者:孙奕莞凝
单位:达晓律师事务所
邮箱:sunyiwanning@daresure.com
 

关于行政法律当中的共同违法行为,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)未予直接规定。截至2020年1月3日,以“行政处罚”“共同违法”作为关键词在北大法宝进行检索,并限制为“行政”案由,以“行政管理范围”作为划分依据,共计243件裁判文书,其中公安及资源类案件共计达206件,占比近85%。对于绝大多数行政法领域,共同违法行为的规制及法律责任的承担大体处于立法及司法的“真空”状态,也易于引发执法实务层面的不一致。

 

 
 

案例简介

元旦期间,某市电器商城为进行商场促销,由十家商家自发组织共同开展品牌联盟活动,组成金牌联盟组委会,共同签订了品牌联盟计划,并以投票方式选出内部成员A作为品牌代表。为烘托节日气氛,该品牌联盟委托A设计、制作带有“新年钜惠开门红,金牌联盟汇聚最优质的产品,让您省钱又省心!”字样的活动横幅,并印有十家联盟成员公司的品牌标志。上述横幅免费分发给其余商家,用于悬挂在各品牌门店上方对外进行宣传展示。其后,行政主管部门进行监督检查时发现:其中四家商家在其门店实际悬挂该横幅(情形一);三家商家表示承认曾有悬挂行为,但已自行撤下横幅(情形二);两家商家表示活动期间领取了横幅,但从未进行悬挂(情形三);另有一家商家只承认领取了横幅,但不清楚横幅具体内容,也不曾进行悬挂展示(情形四)。

 

 
 

案例分析

1

 

本案涉及何种违法情形及法律责任?

《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”本案中,品牌联盟成员为增强促销活动的宣传效果,吸引顾客消费,实现门店的商业利益,制作并悬挂涉案横幅,横幅信息的发布展示属于商业广告活动,应适用广告法进行规制。

 

广告法第九条第三项规定:“广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;……”第五十七条第一项规定:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”

 

本案中,品牌联盟所制成的涉案横幅声称“汇聚最优质的产品”,涉嫌违反广告法第九条第三项之规定,该条款规制的绝对化用语范围不限于法律中列举的“最高级”、“最佳”等表述,还包括与其具有相同、相近词义的用语,即表示程度的最高级形容词,“最优质”无疑应被划进此列。同时,其广告用语直接指向联盟成员所推销的商品或服务,对消费者的消费意愿具有实质性影响,客观上也具有损害其他非联盟成员的同行竞争者利益的可能性。故,十家联盟商家为进行商业广告宣传对外展示活动横幅的行为违反了广告法第九条第三项之规定,市场监督管理部门部门应视其具体法律地位,依据广告法第五十七条第一项之规定作出相应的行政处罚。

 

2

 

电器商城是否需要承担行政法律责任?

不需要。十家品牌商自发组织成立品牌联盟并设组委会,共同确定活动内容,敲定活动方案,并以内部投票的方式选举品牌代表,负责后期活动细节的策划,仅就活动开始前拟定的初步方案报电器商城进行备案管理。电器商城未实际介入此次联盟内部的促销活动,也并未参与涉案横幅的设计、制作、悬挂等环节,故不需承担相关不利法律后果。

 

 

如何认定品牌联盟成员商家的法律地位?

基于广告法第二条之规定,广告主、广告经营者、广告发布者分属不同的法律概念,广告法第五十七条又基于主体不同对法律责任进行区别划分。市场监督管理部门在确定行政处罚前,首先应对联盟成员之法律地位进行认定。

 

广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织;广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织;广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

 

本案中,品牌联盟商家为推销商品或者服务自行开展促销活动,签订品牌联盟计划,并共同委托内部成员A设计、制作广告横幅,显然具有广告主的意思表示。活动期间,商家各自在门店上方悬挂横幅对外展示的行为可视作发布行为,但不宜单独评价为广告发布者的原因是:其一,上述条文可作为直接依据,即广告主参与环节不局限于设计、制作,还涵盖对外发布广告之行为;其二,从行为逻辑上来讲,广告主的发布行为可以被其他行为吸收,而不必被单独进行评价。综上,品牌联盟成员商家作为广告主承担行政法律责任。

 

 

对于商家的不同情形是否应当分别予以认定?

不同品牌的十家电器商家为了扩大收益,基于合意成立联盟策划活动,有对外进行共同宣传的主观意图。多数商家已承认确有悬挂横幅的行为,客观上已经就违法广告对外进行展示,完成了发布行为(含情形一、情形二)。即便个别商家未实际悬挂横幅,也不影响广告发布行为的成立(情形三)。从违法行为构成上,通过现有证据,各联盟成员商家在签订内部品连计划时已经就广告制作及发布达成了一致。因所有联盟成员的品牌标志均被印刷在横幅上,此时即便仅有一家门店悬挂广告横幅,实际上就所有成员品牌对外都起到了宣传作用。因此,某一品牌商家的悬挂行为就视同为整个联盟所有成员的广告发布行为的发生。但是,如果有证据能够证明部分品牌商对广告的制作完全不知情且不具过失的话,则其因不具有主观过错要件而使得违法行为不成立。

 

本案中,一家联盟成员称已经领取横幅,但不知晓其具体内容,也不曾对外悬挂展示(情形四),是否可以豁免其法律责任?答案是否定的。首先,十家联盟成员在签订品牌联盟计划时,已经共同选举A作为代表,并注明由A对活动细节进行具体策划,在委托权限范围内,后续产生的法律后果由委托方共同承担,而上述商家也在联盟成员之列列;其次,该商家既然已经领取横幅,自然对横幅内容负有注意义务,应当发现问题并及时反馈,予以纠正。

 

综上,本案品牌联盟成员虽然悬挂等情形不一,但均不影响市场监督管理部门认定其违法事实的成立。

 

 

本案宜采用何种方式进行行政处罚?

针对本案,如十家商家作为违法广告的广告主分别被处以法定幅度内最低金额的罚款,合计数额仍然高达数百万元,可能有违行政法上的比例原则。罚款是行政处罚的种类之一,对广告违法行为处以罚款,除了应适用广告法,还应遵循行政处罚法之规定。行政处罚法第四条第二款规定了过罚相当的基本原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,这就要求行政主管部门在作出行政行为时,应当充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障,采取适当的手段,减少对行政相对人权益的侵害。考虑到本案共同违法行为的属性,建议市场监管部门对违法商家的罚款总额应掌握在广告法所规定的“二十万元以上一百万元以下”——最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条[1]可兹参照。

 

[1] 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条:关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。