全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写（胡康生主编，2013年版）的《合同法释义》中将“不违反法律、行政法规的强制性规定”解释为法律、行政法规中规定的人们不得为某些行为或者必须为某些行为的，排除当事人意思自由的规定；最高人民法院于1999年12月19日施行的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高人民法院于2009年05月13日施行的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”最高人民法院于2009年07月07日通过《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15、16条又进一步阐述了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分标准，即“效力性强制性规定”规制的是合同行为本身，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效；而“管理性强制性规定”则规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，要求各级法院慎重把握对于此类合同效力的认定。

由此可见，司法实践中对合同“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定要求非常严谨且慎重。

从法律位阶而言，法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规则是指国务院颁布的法规，而规章分为国务院部门规章和地方政府规章，其位阶低于法律和行政法规。

之所以将国务院部委的规章以及地方性法规排除在外，主要因为合同法是市场经济的基本大法，是市场交易的基本规则，统一的大市场的建立要求交易规则的统一，要求合同法制的统一，因此不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则。[1]

最为典型的在先案例是最高人民法院关于长沙亚兴置业发展有限公司、北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷二审民事判决书（[2015]民二终字第117号），最高院认为《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》为商务部和国家改革和发展委员会联合发布的部门规章，其法律位阶低于法律、行政法规，违反《外商投资产业指导目录》（也就是后来的“外商投资准入负面清单”）的情定不属于《合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，因此最终认定部门规章无法作为否认合同效力的依据。

针对违反规章的合同效力的认定，近期有了一些新的变化，值得关注。

最高人民法院在2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》中提到：“29.【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。”最高人民法院在2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）中提到“31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

从上述两份会议纪要的行文变化中可以看出，关于违反规章的合同效力的否定要件，从“违反规章、监管政策的同时导致违反公共秩序”逐步扩大为“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”的情形。

与上述内容相衔接的是，2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（下称“外商投资法司法解释”）第三条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。”以及第四条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。”

最高院发布《九民纪要》时申明是为了统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性等目的，且《九民纪要》并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引；同时外商投资负面清单也可以归入国家宏观政策的范畴内，因此从《九民纪要》到外商投资法司法解释一脉相承的思路和体系，突破了一直以来仅以法律、行政法规的强制性规定作为合同无效认定的裁量标准，首当其冲的很有可能是VIE架构下的一系列合约安排。

VIE架构是从事外商投资准入负面清单领域的公司境外上市时大量采用的首选模式和行业惯例，百度、小米、美团等企业均采用这种模式。而根据外商投资法司法解释第一条规定：“本解释所称投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。”因此在VIE架构下的合约安排涉及的各类协议中例如股权转让协议（可能发生的情况是国内持牌公司或其股东违反合约安排约定的情况下，WFOE行使购股权，自行或指定第三方受让国内持牌公司的股权），如果合同各方履行良好则最佳，否则一旦诉诸法院，其合同效力很可能就会因外商投资法司法解释而受到极大的挑战。一旦有生效裁判文书依据外商投资法司法解释认定VIE架构项下的协议无效的，就很有可能会动摇VIE架构下的合约安排体系。

这些问题有待进一步跟踪相关法律法规政策、司法裁判的变化以及境外交易所的相关动态，本所将持续关注和跟进。