原告中科水景公司诉称，其在青岛世界园艺博览会天水喷泉项目中独创完成《倾国倾城》、《风居住的街道》两首音乐喷泉曲目的编排，而中科恒业公司与西湖管理处在杭州西湖音乐喷泉改造项目中剽窃其音乐喷泉的设计效果，侵犯原告对所涉二曲目的音乐喷泉的著作权。

1.一审法院：音乐喷泉是“其他作品”

北京市海淀区人民法院认为，《著作权法》规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，将所选定的特定歌曲所要表达的意境与项目的水秀表演装置，根据音乐的时间线进行量身定制设计，设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果，利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造，用来表达音乐情感、实现喷射效果。可见，整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护。

2.二审法院：一审错了，是美术作品

北京知识产权法院认为：涉案音乐喷泉喷射效果的呈现具有属于美术作品的解释余地。从文义解释的角度看，《实施条例》有关美术作品的规定虽然由绘画、书法、雕塑列示其保护范畴，但等字意味着其并非是封闭的。《实施条例》有关美术作品的规定并未限制其表现形态和存续时间。虽然司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达……在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。

从法律解释的价值追求而言，进行法律解释时应当顺应《著作权法》的立法目的。《著作权法》通过对具有独创性的表达给予保护，鼓励文学、艺术和科学领域创作的积极性，促使更多高质量的作品得以产生和传播，丰富人民群众的精神文化生活……因此，突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚，将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴，有利于鼓励对美的表达形式的创新发展，防止因剽窃抄袭产生的单调雷同表达，有助于促进喷泉行业的繁荣发展和与喷泉相关作品的创作革新。

3.再审法院：二审说得对

北京市高院认为：二审法院根据对作品一般构成要件、美术作品构成要件、作品类型分类的作用及立法精神的理解，通过法律解释的方法，考虑到涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种音乐、灯光、色彩、水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种喷射效果的呈现显然具有审美意义，据此认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴。上述认定系在遵循法律解释规则的前提下，将具体案件中请求保护的作品表达形式归类为最相类似的作品类型,具有事实及法律依据。

一审法院认定音乐喷泉为“其他作品”，二审法院认定为“美术作品”，究竟音乐喷泉的本质到底是什么？笔者认为，是否应当对其进行保护的讨论应当从其是否属于作品开始。

关于作品的讨论，一般从领域限定、思想表达二分法与独创性三个要素讨论。[2]鉴于每一个要素的理论分析都十分繁杂，本文中笔者将直接结合案情分析音乐喷泉是否为作品。

所谓音乐喷泉是在程序控制的基础上加入了音乐控制系统，首先要从音乐中提取主要构成元素，其中包括音乐速度、调式、音区、节奏、旋律方向、力度等，通过计算机对音频及 MIDI 信号进行识别、译码和编码，然后根据音乐所表达出来的情感，为音乐匹配相应的灯光、水型，最终音乐、水型、灯光三者节奏同步，得到满意的音乐喷泉信息，然后喷泉信息被存入数据库。[3]在实际运行过程中，首先从数据库中调用相应的音乐曲目，然后将控制信息发送给喷头、水泵、变频机、摇摆机、灯头等硬件设备。这样，音乐、水型、灯光(水、声、电)信息可以实现同步播放，呈现出和谐统一的动感画面。[4]由此可见，音乐喷泉实质是通过编写程序形成多种控制系统得到的产物，其喷射效果是计算机软件运行的结果。由此看来，音乐喷泉似乎完全由计算机程序操纵，此时著作权法介入的理由应当在于计算机软件这一作品需要得到保护。但显然，仅有计算机程序或者说仅通过程序员编写，绝不能得到本案中诉争的音乐喷泉效果，其前期必然包含设计师精心的编排与选择。同时，肯定应当对音乐喷泉中的计算机软件进行保护并不当然延及喷射表演效果。

对于整体喷射效果的讨论，仍应回归到作品的要素的探讨。对于此问题，笔者认为，本案中所涉音乐喷泉的整体喷射效果是作品。首先对于领域限定，我国著作权法规定为“在文学、艺术、科学领域内”。日本学者中山信弘认为，“如果说这一要件有实际意义的话，其意义在于，将实用性的物品从作品中分离出去，使之成为外观设计、实用新型等工业产权法保护的对象。”[5]笔者赞同此观点。显然，从实用/非实用二分法的角度出发，音乐喷泉的主要功能在于提供视觉效果上美的享受，与工业上之利用无关。其次，此种整体视觉效果是否为表达应当具体认定。“当作品被概括到一定程度时，会达到一个不能再受保护的点。”[6]尽管该临界点往往难以找寻，我们仍尝试从抽象的角度对音乐喷泉做出说明。例如，仅有竖直向上喷射、旋转喷射、或是颜色之间交替变化此种一般音乐喷泉必然要用到的元素，私以为难以具体到表达的程度。而若是类似本案中音乐、水柱、灯光等复杂配合的效果，则应当认为其已形成一种表达。最后，此种表达若具有独创性，即应当认为是作品。然而“作品具有一定程度的独特性”实际是一种价值构建，不同法系对此态度存在一定差异。而就本案而言，喷泉整体画面传达出的艺术性，无论在哪个法系，恐怕都无法否认其具有独创性。综上分析，笔者认为，本案所涉音乐喷泉整体喷射效果是作品。

在肯定音乐喷泉是作品的前提下，下一个问题在于，其究竟属于何种作品？“其他作品”突破了法律的规定，但将其归于“美术作品”的解释到底是绝妙的创新，还是无理的扩张？

二审法院论证音乐喷泉效果的呈现为美术作品的大前提为：在法律规定中，美术作品没有排除动态的造型表达。笔者以为，此一解释似乎背离了“美术”的真正内涵。

回本溯源，私以为对于某一概念的解释最终应当回归到“本领域”进行，到底什么是美术，如果大众的公知常识不可采信，那么美术人的理解应当比法律人更具有说服力。

经笔者对于艺术领域相关文献的查阅，基本可以得出以下结论：在艺术届，美术应当仅限于静态的艺术。笔者在此主要展示陈振濂教授《“美术”语源考——“美术” 译语引进史研究》及其《续篇》[7]中的观点进行说明。该文从文献梳理的角度详细论述了“美术”如何从德语Kunst被译成日语“美术”,再通过王国维、刘师培、鲁迅等主导人物 ,与李叔同、梁启超、蔡元培、黄宾虹、邓实、姜丹书等的共同努力 ,又通过“南洋劝业博览会”、“上海图画美术院”、《美术丛书》等会展、学校、出版渠道 ,终于为中国清末民初 (1904—1913)的社会所全面接纳 ,并最终从译语外来语被确定为现代汉语的固有名词的全过程。文章指出，“美术”一词的涵义从引进之初的泛指“文学艺术（包含音乐、诗歌等）”、“美学”等逐渐被筛选、过滤成为一个确定的含义:特指以绘画、雕塑、建筑为核心的视觉艺术或造型艺术 ,从而最终完成了这一名词的基本定义。直至今日，有关艺术的书籍中介绍美术的特点时几乎都指出“美术所创造的艺术形象是静态的，只能表现出实务的一个瞬间的状态，而且形象已经完成就固定不变、因此又具有静止性、瞬间性和永固性。”[8]

因此，从美学分类的角度出发，一如《实施条例》规定的字面本义，美术作品通常仅指静态的造型艺术作品。 

纵观二审判决，法院说理的一大核心支撑在于“等字意味着其并非是封闭的。《实施条例》有关美术作品的规定并未限制其表现形态和存续时间”，由此可以看出法院实质上从“等”字出发强行撕开了解释的口子，此举似乎透出在现行《著作权法》给出的作品分类下，对音乐喷泉喷射效果的呈现进行保护的一丝无奈，更透出法院欲对背后正当利益提供法律保护的决心和所做的努力。但私以为，此种文义解释的方式本身即存在漏洞，我们同样可以以咬文嚼字式的理由进行如下简单粗暴的回应：即使认为此处等字表示列举未尽，但由该字创造的开放状态必然有一定限度。私以为，如果欲解释事物之含义已经脱离了与等字并列的概念所体现的艺术实质，则不应当将其纳入该条之范围。具体而言，尽管法院认为该条中美术作品没有排除动态的造型表达，但笔者以为，所谓的造型艺术一词本身即没有动态这一涵义。Tony老师每次起落剪刀之后形成的发型都是造型（尽管有时候你并不想承认），但其动态操作过程并不能称之为造型；舞蹈动作的ending pose是造型，但整个舞蹈本身只能是舞蹈；单帧的图画是绘画造型，但多张画面快速翻动后形成的样态，我们给了它一个新的定义叫动画。因此，回归到本案，若仅针对音乐喷泉过程中的瞬时静态画面而言，定义为美术作品似乎并无不妥，但跟随音乐跌宕起伏的整体喷泉效果呈现，究竟为什么可以算做美术作品呢？笔者不得而知。

如果前述文义解释的方法被认为存在亦左亦右的空间，即当正常的逻辑推演顺序难以得出令人信服的结论时，我们或许可以尝试从倒推的方式中找寻答案，即考虑如果将音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品，由此产生的法律后果是否合理，笔者在此仅提出以下几个问题以供思考：

1. 按照法院的说理逻辑，当“动态的造型表达”可以被认定为美术作品时，著作权法规定美术作品与其他作品的界限究竟在哪里？尤其对舞蹈作品、杂技艺术作品、摄影作品、电影作品及类电作品而言，这些作品似乎都符合“动态的造型表达”这一定义。因此若赋予美术作品过于宽泛的概念，是否会造成各类作品界限之模糊？

2. 私以为，对作品进行分类的一大重要理由在于法律为不同特点的作品规定了不同的权利内容，而权利内容法定正是平衡私益与公共利益的一项重要制度。回归到本案，法律赋予了美术作品一项独特的权利——展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。从此条权利内容的角度看，所谓美术作品应当可以区分原件和复制件，那么对音乐喷泉喷射效果的呈现而言是否可以做出如上区分，是否可以行使该项法定的权利内容似乎也是难以回答的问题。

3. 最后，笔者以为，对喷射效果的呈现寻求保护似乎非常类似于前几年讨论激烈的网络游戏整体画面定性问题。和音乐喷泉一样，网络游戏亦是由计算机程序+呈现画面这两部分构成。由于我国现行著作权法并未将网络游戏单独作为一个客体进行保护，因而我国以往的司法实践，往往都是对网络游戏进行拆分保护，根据网络游戏各要素的独创性标准分别构成不同作品。[9]直至2016年4月，上海浦东新区法院在“《奇迹MU》网络游戏案”中，首次对网络游戏的整体画面进行定性，其认为网络游戏的整体画面内容可以视为类电影作品进行保护。[10]即使在以往网络电子游戏侵权纠纷的案例中，旦凡将电子游戏的构成元素作为美术作品进行保护时，都是对相关静态美术形象的艺术表达进行比较分析，进而判断是否构成实质性相似。[11]而当本案中法院认定“动态的造型表达”可以为美术作品时，是否意味着网络游戏整体画面的定性问题也可以拥有答案？本案中开创的做法是否真的为司法实践带来了正确的指导意义？

基于现行著作权法的规定，笔者认为对音乐喷泉究竟属于何种作品类型的回答确实存在障碍，每一种作品的解释似乎都存在不合理之处。但套用再审法院的话，若一定要将“具体案件中请求保护的作品表达形式归类为最相类似的作品类型”，那么本案中，笔者以为类电作品可能比美术作品更为合适。但严格比照法律定义，音乐喷泉不满足“摄制在一定介质上”这一要件，显然不能落入该类作品所保护的范围。《著作权法(修订草案送审稿)》将该项改为“视听作品”，并定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。此条修改意图通过技术中立的原则对视听作品进行保护，由此一来，笔者认为音乐喷泉整体动态喷射效果的本质应当属于视听作品。通过水柱、灯光、音乐等元素的组合形成“连续动态的图像”正是音乐喷泉所要求保护的实质，而该实质正符合视听作品的内涵。同时对比音乐喷泉与传统电影作品，亦能发现二者存在高度相同之处。首先二者都是多种元素混合的产物，其次在创作方法上，均需要通过整个团队精心合作创作，二者实际都是一种美学观点的表达，因此作出如此解释似乎存在合理之处。但送审稿仅是送审稿，对于本案而言，寻求著作权法保护无解时，笔者以为，或许适用反不正当竞争法才是更好的选择。

借用二审法院的话：“在非必要情况下，司法保持谦恭而不进行突破扩张也是法律解释应当遵循的规则”。司法的生命力在于正确的解释与适用法律，而必须要承认的是，司法本无法解决任何问题，当以谦恭的姿态摸索解释之路却始终无法通向真理之时，将问题留给可以解决的人去做吧，强扭的法律解释终将不甜。

套用一句俗话，法律解释的征途永远是星辰大海。