竞价排名，是指商业用户通过付费购买关键词的形式，使得自己的产品在搜索结果中排名靠前，以吸引更多用户点击购买的商业行为。当普通用户搜索相关关键词时，购买竞价排名服务的商业用户所对应的链接、内容，将优先展示在搜索结果的首位。购买了同一关键词的商业用户则按其付费高低进行排名。竞价排名服务通常由搜索引擎服务商或电子商务平台提供。

竞价排名这一行为是否构成广告法意义上的“广告”，在法律理论和实践中曾有争议。但根据2019年1月1日实施的《中华人民共和国电子商务法》第四十条：“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明广告”及第八十一条第四款：“电子商务平台经营者违反本法第四十条规定，对竞价排名的商品或者服务未显著标明‘广告’的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，可见竞价排名的法律性质已经可以明确为“广告”。

竞价排名中设置关键词有两种方式，即显性使用和隐性使用。显性使用是指在搜索引擎的搜索结果中可以看到关键词，具体包括网页标题、网页描述，以及根据搜索结果点击后跳转的网站，只要一处显示了该关键词，即为显性使用。隐形使用则是在搜索结果和网站中均无该关键词，但搜索该关键词时，无关的网站却会标明“广告”，并显示在搜索结果的显著位置，这是由于搜索引擎在后台对关键词与搜索结果进行了关联，而一般用户从网页前端无法识别。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的价值在于区分不同生产经营者所提供的商品或服务，识别商品来源。只有进行商标意义上的使用，才能使某种标识在特定商品或服务上与其提供者之间建立起稳定的特定联系，从而受到法律保护。

在（2019）京73民终965号北京爱奇艺科技有限公司诉北京雪领网络科技有限公司侵害“奇葩说”商标权纠纷一案1中，二审北京知识产权法院认为：“随着互联网产业的发展，商标的使用方式愈发多元化，除商标法第四十八条所列举的商标使用方式外，在电子媒体、网络媒体等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品或服务及商品或服务提供者有所认识的，都是商标的使用。”由此可见，虽然传统商标的使用方式是在商业活动中将商标与商品或服务结合，用于生产、销售、广告及商业文书中。但随着科技进步及互联网产业的发展，商标的使用方式也有所更新。从“识别商品来源”这一商标本质功能出发，虽然关键词推广并不直接与商品或服务产生关联，但也是商业行为中的一环，商标的出现和存在对于搜索浏览者均是具体可感知的，起到了“识别商品来源”的作用，可以构成商标性使用。

由于竞价排名行为通常发生在同类竞争者之间，因此是否造成相关公众的混淆是判断使用竞品商标作为竞价排名显性关键词是否构成商标侵权的判断要件之一。消费者混淆可能出现在售前、售中和售后三个阶段。竞价排名关键词推广造成的消费者混淆属于售前混淆。在网络用户、浏览者输入某关键词后得到竞价排名者的网站或产品的搜索结果时，基于对搜索引擎的信任，会自然而然将竞价排名者的网站或产品与关键词建立对应关系。因此，在使用竞品商标进行竞价排名推广的过程中，竞价排名者在其推广的网站标题、网页描述中对消费者进行误导，剥夺了关键词的商标权利人基于该商标知名度应当获得的商业机会，导致网络用户、浏览者对商品或服务来源的混淆。

具体到个案中，则需要结合涉案关键词商标的知名度，结合竞价排名者的具体使用情况、双方所处行业、竞价排名者的其他宣传和主观恶意等方面进行综合考虑。在（2015）沪知民终字第522号上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称“玄霆科技”）诉北京畅游时代数码技术有限公司（“下称畅游时代”）侵害商标权纠纷一案2中，玄霆科技是“凡人修仙传”商标的商标权人，畅游时代在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上畅游公司的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”一审法院认为：“上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是‘凡人修仙传’改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。畅游公司的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与玄霆公司存在关联。”二审法院也认为：“畅游公司上述对‘凡人修仙传’的使用行为足以使相关消费者产生涉案推广链接所链接的游戏与涉案商标相关联的混淆和误认。”据此认定畅游时代在竞价排名宣传推广的经营活动中，将玄霆科技注册商标“凡人修仙传”设置为搜索关键词的行为侵犯了玄霆科技的注册商标专用权。

随着电子商务产业的发展以及法律的不断完善，显性使用竞品商标作为竞价排名关键词的侵权法律风险较大，因此许多竞价排名者为避免侵犯他人商标权或其他合法权益，转而选择购买隐性竞价排名关键词，即仅在搜索引擎后台内部将关键词与推广链接进行绑定，但在前端网页浏览者、消费者的眼中，是无法看到该关键词的。此种隐藏的做法，一方面使得竞价排名者并没有在宣传中使用竞品商标，另一方面也降低甚至排除了消费者的混淆可能性。有部分判决认为，由于竞价排名者是在后台隐性使用关键词，相关搜索结果的网页标题、网页描述和链接网址均未提及系争的商标、企业名称及字号，不发挥商标的识别功能，更不会造成消费者的混淆，因此不构成对商标、企业名称及字号的使用，不构成商标侵权。

但在（2010）锡知民初字第188号上海梅思泰克生态科技有限公司与无锡安固斯建筑科技有限公司侵害商标权纠纷一案3中，一审法院则认为：“安固斯公司将‘梅思泰克’这一商标选定为关键词，并通过支付推广费的形式，向‘谷歌’购买竞价排名服务，以占据梅思泰克公司有关搜索结果的第一位，这是安固斯公司通过对‘梅思泰克’商标进行使用的广告宣传行为，以销售、推广与梅思泰克公司相同的商品，构成了对‘梅思泰克’注册商标专用权的侵犯。”二审江苏高院也认为：“由于被告购买关键词竞价排名的行为指向自己网站，导致对系争商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者访问了被告网站，从而增加被告交易机会，这种以商业性目的利用系争商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问，属于商标性使用。”

我们认为，将竞品商标作为隐性竞价排名关键词是否侵犯他人的注册商标专用权，关键仍旧在于是否构成商标性使用及是否造成相关公众混淆，因此需要个案分析，不能一概而论。通常情况下，将竞品商标作为隐性关键词的后果，是网页浏览者在使用A商标作为关键词进行检索时，优先跳出B网站，导致浏览者误以为B网站是A商标的检索结果，造成浏览者的混淆。然而在我国电子商务法实施后，其中明确规定使用竞价排名的网站，必需显著、明确地标示“广告”。因此消费者在看到“广告”时，对该搜索结果和关键词可能不具有同一性，是有一定心理预期的。故竞价排名者虽然通过购买隐性关键词的方式将自己的网站置于优势地位，但如果并未实际造成消费者的混淆、误认，则可能不构成商标侵权行为。

隐性使用竞品商标或使用其他相关信息设置为竞价排名关键词的行为是否构成不正当竞争，主要基于两个理由进行判断：一是是否违反商业道德，二是是否夺取了本应属于他人的商业机会。

通常情况下，一般经营者即便购买竞价排名服务，也会购买与自身商品服务相关的关键词，以提高自身的曝光度、增加交易机会。而使用竞品商标或相关信息的竞价排名者，则是将与自身并无联系的词汇作为竞价排名关键词，并为此向搜索引擎服务商支付竞价排名费用，必然有其商业考量。可见其主观目的或是为了打击竞争对手，或是为了攀附对手商誉、“搭便车”，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中所规制的违反商业道德的行为。

例如在（2014）杨民三（知）初字第307号上海等势线计算机科技有限公司与上海星谷信息科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案4中，法院认为：“本案中，被告将‘ETW’、‘ETW国际’设置为百度搜索关键词系在计算机系统后台操作，在百度搜索结果页面或其网站上并未直接将上述词语作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品或服务来源的商标，未损害涉案商标的识别功能，因此不属于商标性的使用，被告的行为没有侵犯原告涉案注册商标专用权。”但针对不正当竞争问题，法院则认为，原被告属于同业竞争者，主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会，构成不正当竞争。

综上所述，使用竞品商标或相关信息设置为竞价排名关键词，无论是显性使用还是隐性使用，本质上都是利用他人的知名度，增加自身产品交易机会，攫取流量的行为。竞价排名服务的初衷是希望经营者有更多、更好的渠道来推广自身商品或服务，提高品牌知名度和企业美誉度，而非通过挤压竞争对手、抢夺他人交易机会，来攀附或是贬低对手商誉。