关于召集中国开发者对苹果应用市场采取集体行动的公告
2017-04-16

北京达晓律师事务所
关于召集遭苹果应用商店下架的开发者采取集体行动的公告
 
  移动应用程序的中国开发者:
  北京达晓律师事务所(下称“本所”)接受部分国内移动应用程序开发者及消费者的咨询和委托,就苹果公司在运营应用商店(下称“App Store”)过程中的涉嫌违法和侵权行为进行了调查研究和细致分析,本所初步发现:苹果公司在运营App Store过程中可能存在涉嫌滥用市场支配地位和违反国家关于互联网信息服务、网络出版服务的法规、规章的行为,存在损害移动应用程序开发者、运营者、消费者的合法权益的可能。
  故,本所在此公开召集自2008年以来遭苹果应用商店下架处理的移动应用程序的中国开发者。本所旨在目前部分开发者委托的基础上,联合更多的受损开发者和收集更多的证据,拟发起针对App Store的涉嫌违法和侵权行为的集体行动,包括但不限于:向国家工商总局提起反垄断的行政投诉、向人民法院提起反垄断民事诉讼以及向有关主管部门提起关于违反互联网信息服务、网络出版服务相关法规、规章的行政投诉等。
  特此公告。
 
  北京达晓律师事务所
  二〇一七年四月十六日

 
  召集方式:
  请参与召集的开发者将相关信息整理后发送至如下邮箱,建议内容至少应包括开发者账号、应用程序名称及简介、遭下架的时间及理由。律师团队会在收到邮件后第一时间与您联系。
  邮箱:appstore DareSure.com
  联系人:林蔚律师
  联系电话:(8610)6592 4306

 
  参考:苹果应用商店涉嫌滥用市场支配地位的若干表现
  App Store涉嫌垄断的表现总结
  【拒绝交易】
  1.没有正当或合法理由,将某开发者的应用程序下架;
  2.以违反美国法或者苹果公司的规则,将某开发者只用于中国市场的应用程序下架,而该情形并不违反中国法;
  3.开发者按照苹果公司要求修改后,仍不上架;
  4.开发者更换主体上架后又被下架或被设置障碍。
  【差别待遇】
  1.因来自美国的权利人的知识产权投诉而下架,这些投诉往往是并不符合中国法的合格通知。集中表现在涉及视频和音乐内容服务的应用程序
  2.选择性地适用中国的法律法规和政策,对特定类型的应用程序给予集中下架。集中表现在移动游戏领域
  【搭售】
  1.所有的应用程序都要在通过iTunes内置的应用内购买来完成,包括一次性购买、注册付费以及应用内的支付,而不允许应用程序内部使用第三方支付购买应用程序内的内容或者服务。

 
参考全文
 
  北京达晓律师事务所(下称“本所”)在本次公开召集遭苹果应用商店下架的中国开发者采取集体行动之前,就苹果公司在运营应用商店(下称“App Store”)过程中涉嫌滥用市场支配地位的行为进行了调查和分析,本所初步发现,苹果公司在运营App Store过程中可能存在涉嫌滥用市场支配地位的行为。
  需要明确指出的是:作为召集公告的附件,本文的用途是供受损或者潜在受损的应用程序开发者参考,用于考察其是否遭到了与本文相同或相似的待遇,而不应被视为本所对苹果公司作出的正式指控,也不应视为本所就特定事项做出的任何法律或者专业意见且不应被依赖。
  作为全球重要的智能手机生产商,美国苹果公司一直以其封闭、特有的iOS手机操作系统打造其独立的商业生态环境,与其他智能手机广泛应用的安卓系统大相径庭。而其系统的封闭性、专有性又导致了苹果公司在其iOS系统中享有明显的支配地位。
  在中国市场上,苹果公司的部分行为,经由这种市场支配地位的放大和异化,可能已经造成了对市场和竞争秩序的负面影响。而根据我国《反垄断法》的相关规定,如果苹果公司不能证明这些市场行为的合理性,或者不能证明这些行为的正面效果大于其负面影响,则苹果公司可能就涉嫌滥用其市场支配地位实施了垄断行为。
 
  一、相关市场界定
  任何类型的竞争分析的起点都是相关市场(relevant market)的界定,相关市场范围的不同界定将直接影响到反垄断案件的处理结果。通常执法机关和司法机关在判断特定行为是否违反反垄断法时,必须就该行为对市场竞争的影响做出判断,而市场竞争效果的判断则是在确定市场范围的基础上做出的。
  结合到本次事项的具体内容,由于苹果公司针对苹果智能手机自其推出之日起一以贯之的市场策略就是打造闭环生态环境,即意味着,苹果公司既不会向其他智能手机厂商开放授权,允许其他品牌手机使用其iOS操作系统,也不会允许其他类型的操作系统运行于苹果手机之上。由此可以理解为,本案中不存在供给替代性和潜在竞争的情形,苹果公司为“iOS操作系统市场”设置了绝对的控制权和市场门槛,完全排除了市场竞争的可能。
  而从需求替代性来看,不管是在市场界定阶段,还是市场准入分析阶段,抑或在竞争效果分析阶段,苹果公司之外的市场经营者都不可能满足苹果手机用户的消费需求。购买了苹果手机的用户,为了使用苹果公司不认可的应用程序,只有两种选择:或者实施系统越狱,使用盗版操作系统以及盗版应用程序;或者购买其他品牌手机,转而使用安卓平台及其对应版本的应用程序。而这两种方式,前者丧失其合法性,后者的更换需要将整个手机硬件更换,不具备经济上的可执行性和效率,以及考虑到相当多的苹果忠实用户对苹果手机及iOS系统的笃爱,安卓平台不可能成为反垄断法意义上的“合理可替代产品/服务”。
  综上所述,苹果公司的闭环市场策略使得本案中的相关市场定义为“iOS操作系统市场”及其下游市场“AppStore”较为妥当,同时苹果公司在这两个相关市场中拥有绝对的市场支配地位。
 
  二、苹果公司涉嫌滥用其市场支配地位的行为列举
  目前来看,苹果公司在运营App Store的过程中,涉嫌滥用市场支配地位的行为主要有:
  (一)拒绝交易
  拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由,拒绝与其交易相对人进行交易,或限制交易数量与范围等的行为。其在中国法的法律依据主要是,反垄断法第十七条第三项:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。反垄断法通常适用“合理原则”来考察拒绝交易行为是否受其规制,即只有拒绝交易所造成的损害超出其对市场的有利影响时,反垄断法才课以责任,恢复竞争机制的有效性;反之则为合法。认定拒绝交易的滥用行为时,通常要考虑企业的市场力量、拒绝交易的理由以及由此造成的对竞争的损害。
  根据我们调研的结果看,苹果应用市场上拒绝交易的表现主要有:
  1.没有正当或合法理由,将某开发者的应用程序下架;
  2.以违反美国法或者苹果公司的规则,将某开发者只用于中国市场的应用程序下架,而该情形并不违反中国法;
  3.开发者按照苹果公司要求修改应用程序后,仍不上架;
  4.开发者更换主体上架后又被下架或被设置障碍。
 
  (二)差别待遇又称歧视性待遇
  差别待遇实质上是一种交易条件的差异,通常是某一商品或服务的提供者在与不同交易对象进行市场交易时,分别给予不正当的差别对待,以不同的交易条件损害市场竞争秩序的行为。其在中国法的法律依据主要是,反垄断法第十七条第六项:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。差别待遇的危害在于,它扭曲了资源的最佳配置模式,使得市场主体处于一种不公平的竞争状态,降低了竞争带来的市场调节效率。
  目前来看,苹果手机iOS操作系统及其App Store的封闭性,造成了苹果手机应用程序处于一种竞争不充分的状态,应用程序提供者只能选取App Store作为其产品发布平台,就必须忍受来自苹果公司的区别对待和不平等交易条件。而针对不同的交易条件,个别应用程序经营主体可能获得更多的交易机会,而其他经营主体则会丧失交易机会,而且这种交易机会的流动与正常的市场判断是不一致的。
  根据我们调研的结果看,苹果应用市场上差别待遇的表现主要有:
  1.因来自美国的权利人的知识产权投诉而下架,这些投诉往往是并不符合中国法的合格通知。集中表现在涉及视频和音乐内容服务的应用程序
  苹果公司对来自美国权利人的投诉和中国权利人的投诉采取不同的待遇,苹果非常重视其美国本土的商业合作伙伴,具体到AppStore应用程序市场,如果某些受到苹果公司特别重视的主体针对某款应用程序提出侵权指控或下架申请时,苹果公司会依赖更少的证据(甚至是缺乏证据)、更粗略的说明、更不完备的权利证明来单方面评判下架该应用程序的必要性。而针对来自其他一般主体的投诉或下架申请,苹果公司会在决定是否下架应用程序方面显得更为谨慎。
  2.选择性地适用中国的法律法规和政策,对特定类型的应用程序给予集中下架。集中表现在移动游戏领域
  Appstore在中国的服务属于典型的经营性的互联网信息服务,根据《互联网信息服务管理办法》,苹果公司应当取得《增值电信业务经营许可证》,但未依法取得。
  Appstore在中国的服务,根据《网络出版服务管理规定》,还应取得《网络出版服务许可证》,但未依法取得。
  Appstore在2016年根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》集中对移动游戏的应用程序进行了下架处理,然而根据该通知的上位法《网络出版服务管理规定》的规定,“文字、图片、地图、动漫、音视频读物”与游戏一样均属于网络出版物,但App store是选择性地适用中国的法律法规和政策,对前者未采取相同的处理方式。
  因此,无论是对自身的运营,还是对同属网络出版物的应用程序,App Store在经营过程中对同一部部门规章的适用采取了不同的标准,对开发者有明显的差别待遇。
 
  (三)搭售又称附条件交易
  搭售属滥用市场支配地位在中国法的法律依据主要是,反垄断法第十七条第五项:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
  根据我们调研的结果看,苹果应用市场上附条件交易的主要表现在不允许应用程序使用第三方支付的问题:
  根据App Store审查指南的要求,所有的应用程序都要在通过iTunes内置的应用内购买来完成,包括一次性购买、注册付费以及应用内的支付,而不允许应用程序内部使用第三方支付购买应用程序内的内容或者服务,其属于典型的搭售苹果的支付服务,而排除了其他第三方支付服务的行为。
  综上所述,苹果公司在运营App Store某些经营行为,结合其在具体相关市场中的绝对优势地位,可能产生或已经产生了对市场竞争秩序的不利影响。如果苹果公司不能说明其行为的合理性,或者证明该行为对市场竞争的促进作用弥补了对市场竞争造成的不利影响,则这些行为理应受到我国反垄断法的规制。

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