吴一兴:安全软件警示内容的商业言论规制——兼评“非公益必要不干扰原则”
2018-10-30

安全软件警示内容的商业言论规制
——兼评“非公益必要不干扰原则”
Regular against the warning of security software as commercial speech
——Analyse of Principle“Non-Interference with Non-essential of Public Interest”
吴汉东中南财经政法大学知识产权研究中心教授
吴一兴北京达晓律师事务所管理合伙人
 
  【摘要】安全软件因其防护目的而具备限制或中止其他软件运行的功能。同时,安全软件针对其他软件产品或服务发出警示,也会影响用户的消费决策。安全软件的警示内容可能对竞争秩序产生影响,在丧失公益豁免的情况下,法律应当对具备不正当竞争性质的安全警示予以规制。本文试图从竞争法角度分析安全警示,同时探讨“非公益必要不干扰原则”的司法意义。
  【关键词】安全软件商业言论不正当竞争
  一、引言
  作为一类功能特殊且用户必需的软件,安全软件已经逐渐渗透至全体电脑乃至互联网用户的设备中并发挥着强大的数据保护作用。用户们可以根据自身需求选择性使用其他各类应用程序,但不可能忽视安全软件的安装,对电脑及网络的使用已经逐渐无法脱离对安全软件的依赖。
  自计算机病毒程序产生的第一天起,人类仿佛又一次打开了潘多拉的盒子,计算机病毒、木马程序的泛滥对社会稳定及社会经济造成了巨大的威胁。出于天生对未知的恐惧,电脑及网络用户从心理上急切需要对自身数据、信息和隐私的保护;而基于对国家安全、社会秩序维护的种种考虑,政府也非常重视对安全软件的应用。在此背景下,广大用户和政府对安全软件的重视与依赖也就理所当然。
  安全软件的警示功能是其防护功能的重要组成部分,向用户发出警示、在安全隐患爆发之前及时作出安全引导,已经是目前安全软件产品的常规做法。但安全软件的警示内容也往往充斥着对其他软件数据安全方面的负面描述,针对这些负面描述的不正当竞争之诉也屡见不鲜。因此,对安全软件警示内容进行法律属性分析并找出规制办法存在其必要性,“非公益必要不干扰原则”就是在此背景下提出的。本文尝试就此问题展开论述。
  二、安全软件警示内容与商业言论规制
  (一)安全软件警示内容的商业言论属性
  当代社会的发展离不开各种经济活动的自由,经济自由的最佳体现在于交易双方的经济决策自由,而保障经济决策的相对正确需要大量经济信息的正常传播。因此,商业言论作为经济信息的重要载体,日益在人类社会活动中发挥重要的作用【1】。目前,商业言论的主要体现形式包括各类媒体的经济报道和经济分析,以及商业主体自身发布的广告言论,本文主要讨论的是后一类商业言论。它们的广泛传播,对社会商业秩序和消费者福利有着巨大影响。
  但是,与传统的政治言论和艺术言论不同,商业言论往往充斥着利益导向,特别是市场参与者自身发布的广告言论,通常都具有自利性的特征,而与公共讨论、公共利益存在差异。虽然不同历史阶段、不同国家或地区对商业言论的态度不一,但目前全球性的趋势都倾向给予商业言论以宪法意义上的言论自由保护,而基于其逐利性的特征应当施加较政治言论、艺术言论更严格的限制。正如台湾法官在论述中提到的那样:“商业言论其受保障之程度就无法与本质上为意识形态或教育性之言论等量齐观。该商业言论通常以追求经营者之利润为主要目的,难免有内容不实或者对公众误导之作用,而其他种类之言论则无须顾虑上述情形。”[1]
  安全软件在安装并驻留用户系统后,针对病毒软件、木马程序、垃圾邮件、钓鱼网站等危害电脑系统安全或网络安全的诸多隐患发出警示,是安全软件发挥其防御、防护功能的重要体现。同时,安全软件的这类警示,包含有大量事实判断、价值判断的商业信息,这些信息将会引导、阻止用户从事或不从事某种操作,从而影响用户的消费行为[2]。因此,安全软件警示符合商业言论的一般定义,从其发布主体、信息内容、对经济活动影响等方面具备商业言论的特征属性。
  当然,安全软件警示与其它软件包含的普通商业广告存在明显不同,这是由安全软件自身功能特殊性和较高用户信赖度所决定的。从软件层级看,操作系统基本上都对安全软件授予特别高的权限,允许安全软件实施分配系统资源、修改系统基本设置、干涉其它软件运行(甚至包括系统软件自身的更新)等行为,从而实现保护系统安全的目的。而从用户感受角度来看,绝大多数用户基于对安全软件的信任以及对系统、网络安全隐患的不了解,对安全软件警示通常都抱持“言听计从”的态度。因此,我们可以认为,安全软件警示是一种特殊的商业言论,由于其保护系统安全、网络安全、用户信息安全乃至国家安全的重大社会作用,应当对其持一种较为宽容的态度。但另一方面,我们也应当认识到,一旦这种宽容态度被安全软件厂商所滥用,对日常经济活动的正常运行也将构成很大的威胁。
  (二)安全软件警示内容的不正当竞争分析
  基于前述分析,安全软件警示作为一种商业言论存在被滥用的可能,有可能对经济决策造成误导,从而扭曲正常的经济秩序。依照目前各国的通常做法,不当商业言论应当受到反不正当竞争法方面的制裁,安全软件警示功能的滥用行为也难逃其咎。
  一方面,我们必须承认安全软件警示功能作为商业言论有其存在必要和客观合理性,不应被一刀切地禁止。正常情况下,安全软件警示能为用户提供强大的指示功能,避免安全隐患的爆发,保障用户权益和社会整体安宁。在警示内容真实的前提下,即使安全软件对其他软件产品或服务进行了否定性评价,即使这种评价导致了安全软件厂商与其他软件提供者之间构成了广义上的竞争后果,我们都应当基于安全的考虑对这类商业言论予以容忍。
  另一方面,我们同时需要提高警惕的是,安全软件厂商有可能、也有动机利用警示功能的特殊性,对其竞争对手的产品或服务进行与事实不符的负面评价(例如根据不存在或不客观的标准将他人软件形容为“恶评软件”、“存在安全隐患”等),或者就自身产品/服务与其他来源的产品/服务进行脱离事实或不恰当的对比评价(例如故意夸大竞争产品/服务的某些缺陷,以“更安全”等表述诱导用户使用自己的产品/服务)。而这些“不实陈述”或“不当陈述”所包含的信息,实际上会侵犯消费者的知情权,从而做出错误的消费决策。这类行为完全符合我国《反不正当竞争法》对相关不正当竞争行为的定义,应当受到法律规制。此外,鉴于前述安全软件因其特殊功能获得的较高权限和较大信赖,一旦安全软件实施该类行为,其主观恶性和危害结果更甚于一般软件商业言论造成的不正当竞争行为。
  因此,我们在给予安全软件警示内容较大言论自由的同时,对安全软件利用警示功能实施不正当行为的认定和规制也应当持以更加审慎的态度。
  (三)言论自由与不正当竞争规制的冲突与衡平
  如前所述,安全软件警示内容具有商业言论的属性,理应享受言论自由保护。而由于安全软件警示内容的特殊功能,以及对用户消费决策及市场竞争秩序的潜在影响,对其施加一定的反不正当竞争规制又是必要的。无疑就需要我们在言论自由和不正当竞争规制之间寻求适当的平衡。
  判定商业言论的办法目前在各国还没有统一的做法,但已有先例可供借鉴。在美国,联邦最高法院最初拒绝给予商业言论以宪法第一修正案所规定的“保护言论自由”的权利,随后虽然做出修改,但始终未能给出检验何种言论归属于商业言论的主要标准,最终发展出一套“更复杂的、多层次的、以及以言论背景为导向的”判断商业言论的方法论。而在欧洲,欧洲人权法院对商业言论的概念持广义和狭义之分。广义概念将商业言论实质上拓展至属于不正当竞争法范围的所有言论,而狭义概念将商业言论限制为与公众关注的主题不相关的言论以及由竞争意图所促成的言论。两种概念长期并列,但欧洲人权法院始终没有充分澄清二者的关系。在无法准确定义商业言论的压力下,欧洲人权法院也逐步转向美国同行所采用的方法论【2】。
  基于前述平衡言论自由与不正当竞争规制的必要性,以及判定商业言论的复杂性,笔者建议在个案分析时充分考虑以下三点:
  1.言论自由与消费误导之论断
  商业言论是否受到不正当竞争规制的前提应当是,该言论已经落入反不正当竞争法规制的范围之内,即法官应当从言论的商业性质、意图及效果来判断该言论是否有构成不正当竞争行为的可能。如果言论行为不满足不正当竞争行为的构成要件,则可直接判定该言论不受反不正当竞争法约束,而享受宪法意义的言论自由保护。
  对于安全软件警示内容的判断,我们也应当具体从安全软件发布该警示内容的商业性质、主观目的和客观效果综合考虑。如果该警示行为仅仅提供一般商业信息或商业经验,没有诋毁他人商誉或诱捕顾客等恶意,也没有造成违反诚实信用商业道德的结果,那么就不适宜对其进行反不正当竞争意义上的规制。反之,如果安全软件出于主观故意散布具有误导性、欺骗性的商业信息,影响了用户的正常商业判断和消费决策,客观上损害了用户权益和竞争秩序,其受到反不正当竞争规制也理所应当。
  2.言论自由与公共利益之衡平
  笔者赞成对商业言论进行宪法意义上的言论自由保护,但也强调考虑其他公共利益的必要性以及划分商业言论受保护的边界。商业言论较之政治言论、艺术言论的重要区别就在于其包含具体主体的具体商业利益。平衡单体的经济利益与重大社会公益之间的关系,其关键在于衡量社会总福利的增加或者社会生产效率的提高。
  具体到安全软件警示内容,它主要的社会福利在于对用户个人安全的防护以及对社会总体安全的提升,这也是笔者反复强调需要对常规安全软件警示内容给予适当容忍的主要原因。但我们也应当看到,具体的警示内容通常带有对其他市场主体及其产品/服务的否定性评价;我们在考虑保护用户安全必要性的同时,也应当考虑该商业言论发生不实陈述或不当陈述前提下对其他市场经营者造成的损失、用户做出错误商业决策的损失以及正常市场竞争秩序遭到破坏的损失。
  尤其是,当具体警示内容存在不实陈述或不当陈述时,它所具备的安全防护功能已经出现了严重减损(甚至客观上可能造成不安全),维护用户安全和社会整体安全已经不是该类言论的初衷和主旨。在此情形下,继续强调依据言论自由赋予该安全软件警示以不正当竞争豁免,已经失去了合法理由。
  3.言论自由与社会必需之辨析
  接前述分析,基于宪法保护的言论自由实际上是基本人权的表现之一,也是“构成民主社会的根基之一,构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”【3】。对商业言论的保护主要来源于其“言论”属性,而该保护强度较政治言论、艺术言论为低则源于其“商业”属性。
  笔者赞同一种说法:商业言论越追求经济利益,其受保护的必要程度就越低;它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少,而为了自我利益目的表达的意见越多,那么其受保护的必要程度也就越低【3】126。安全软件警示内容也是一个很好的范例:如果该警示内容主要基于安全保护的公共利益考量,其受到言论自由保护的程度应当较高;而如果该警示内容主要侧重于打击竞争对手、谋取交易机会等商业目的,则受到言论自由保护的程度应当较低。
  商业言论意义下的安全软件警示内容,对用户和社会的最大效用在于其专业的、难以替代的安全指示作用与信息防护作用,背离了这一目的的安全软件警示甚至已经失去了其客观效用,不再是维护用户安全和社会安全的必然之选。一味强调保护言论自由对于具有明显商业意味、甚至是不正当竞争效果的商业言论,不是社会所必需的,也是不合适的。[3]
  三、安全软件警示内容与“非公益必要不干扰原则”
  所谓“非公益必要不干扰”,其前提性表述应该是“若公益必要可干扰”。这与前文中对安全软件警示内容商业言论属性和相应限制条件的分析是不谋而合的。安全软件在正常情况下,出于公益性及必要性可以干扰其他软件的正常运行或功能实现,但若超出其安全防护功能范畴之外,安全软件不得随意干扰其他软件。
  (一)几个概念
  在评判北京市高级人民法院提出的“非公益必要不干扰原则”之前,我们有必要对其中蕴含的几个概念加以明晰:
  1.公益
  我国《反不正当竞争法》第一条开宗明义,制定该法是“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争”,将维护公平竞争秩序作为立法的首要目的。公平竞争秩序的维护并不可能对某一特定市场经营者或消费者带来直观的经济利益,但是从长远来看,它的贯彻实施有利于所有尊崇诚实信用原则从事市场竞争的经营者,以及所有希望获得更廉价、更优质产品的消费者。因此,法院在适用反不正当竞争法裁判案件时以保护公益作为重要考量因素,有其法律依据。
  而根据前一章节的分析,若对商业言论自由展开限制,一个重要的评判标准就是经营者的经济利益与社会公共利益的平衡,若经营者因商业言论获得的经济利益超过了社会公共利益的减损,其商业言论就难以获得言论自由的豁免,从而规避反不正当竞争法的规制。因此,基于宪法保护商业言论的有限性与不正当竞争规制的宽泛性,消费者整体利益、国家安全、公共福利等公益也应当成为判断某一商业言论是否构成不正当竞争的重要标准。对安全软件警示内容进行不正当竞争评价,显然也应包含以上对公益的考虑。
  此外,反不正当竞争法的实施过程中引入对公益的考量,不会造成该类案件司法审判价值判断和利益衡量方向的明显偏差。首先,反不正当竞争法并非如某些学者认为的那样仅仅涉及参与市场竞争私主体之间的利益纠纷【4】,不正当竞争的主管机关对从事某些不正当竞争行为的市场主体可以依法处以罚款,即使该行为不涉及对其他经营者的直接侵害,处罚的主要依据就是保护公益。其次,公益并不是公权力盲目介入、干预市场竞争的理由,我国反垄断法之中对行政垄断的相关规定,正是基于公益防止公权力在竞争领域的滥用,因法官考虑公益从而认定公权力会不当干预不正当竞争案件审判的担忧是多余的。
  2.必要
  从法的精神出发,一项措施称为“必要”需要满足的条件是:不存在不利影响或侵害法益更少的替代方案。在案件审判中,出于对公益的考虑我们应当豁免对一部分侵权行为的惩罚,原因在于这类行为在侵犯一个较低位阶法益的同时保护了一个更高位阶的法益(如“紧急避险”)。但是这种豁免并非无原则的,如果发生这种对法益的侵害丧失了对保护其他法益必要性的情况,那么侵权行为人仍然要对其超出必要范围的损害予以赔偿。
  安全软件警示内容就其功能明显具有保护公益的作用。但是具体到案件中,某项警示内容是否为保护用户安全及社会安全所必需,则不一定得出必然结果。原因在于,针对该项警示内容可能存在对其他法益、其他市场经营者不利影响更小的替代方案。如果安全软件用可能在同等技术难度、商业成本的基础上提供其他安全防护措施,那么该项警示内容也就失去了在保护公益范围内获得豁免的必要性。
  3.干扰
  必须强调的是,“干扰”一词在本文讨论中应采狭义解释,它仅仅指代安全软件在实现其安全防护功能情况下对其他软件正常运行或正常功能的限制或中止。理由如下:
  首先,“干扰”在本文主题的专门讨论中针对的主体是安全软件。根据前文所述,安全软件被赋予较高的运行权限和信赖程度,可以对其他软件的运行进行限制或中止。而在多线程运行环境下,普通软件之间最多发生同时运行前提下对系统资源的占用冲突,而且这种冲突仅仅会造成各普通软件的运行速度减慢,效率降低等结果,不会出现一方软件“截杀”另一方的情形。因此,这类系统资源分配的冲突不构成本文所述之“干扰”。
  其次,安全软件的开发目的和主要功能就是为了保护用户安全,这种功能的实现客观上需要限制甚至中止其他软件的运行或功能。不难理解,一个存在安全隐患的程序一旦运行,最好的紧急处理办法便是中断该安全隐患的发展进程,进而对其进行标记、隔离、删除等操作。这些手段为安全软件所特有,才可能构成本文所述之“干扰”。
  再次,目前在不正当竞争案件中涉及普通软件的情形较少,最严重的也就是相互不兼容、无法共享资源等情形,这些行为客观上都不会阻却竞争对手产品的运行或功能实现,认定为“干扰”有失偏颇。
  4.原则
  正是由于上述原因,笔者认为“非公益必要不干扰”针对的应当是安全软件实现其安全防护功能而可能带来的不正当竞争后果,“非公益必要不干扰”的说法尚不适合推而广之地运用于其他不正当竞争案件的审理过程。因此称之为“原则”有不恰当之处,笔者建议改为“标准”或“判断法”等其他表述。
  最后还需强调的是,以上概念应当加以有机结合,方能理解其真意并运用于审判实践,缺乏对任何一个概念的要件构成,都无法推导出正确结论。例如“屏蔽广告”案中,A浏览器对B网站推送之影视作品前插播广告进行屏蔽的行为,既不是促进作品传播所必需,也因非法破坏B网站正当商业模式而丧失其公益性(公益不应是非法利益)。因此,以A浏览器功能片面满足消费者需求来驳斥“非公益必要不干扰”的理由是不充分的【4】。
  (二)“非公益必要不干扰”与言论自由的协调
  结合前文中对商业言论及其限制的陈述,不难发现“非公益必要不干扰”的分析方法体现了对言论自由“原则保护、例外限制”的立法精神。任何商业言论原则上都应当受到保护,即使其具有逐利性,甚至可能对其他市场主体及其产品/服务存在负面评价,只要该言论中包含的经济信息是真实的、全面的,能够促进用户在信息相对公开的环境下做出其认为正确的消费决策即应当受到尊重和保护。这也是宪法承认言论自由的客观要求。
  另一方面,言论自由并非无限制的,商业言论在特定条件下会丧失其言论自由的豁免。如果商业言论的内容是不实陈述或不当陈述,因此造成消费者作出错误判断,最终导致社会总体福利的下降,商业言论仍将构成不正当竞争行为而受到惩罚。安全软件的商业言论,如果忽视其安全防护功能而片面追求商业利益,故意误导或吓令用户做出错误消费决策,是对其软件权限和用户信赖的一种滥用,实际上减损了社会福利和竞争效率,因此应当受到限制。
  可以说,“非公益必要不干扰”的标准充分尊重了言论自由及其限制的二分法,有利于法官正确认定不正当竞争案件中特殊商业言论的性质。
  (三)“非公益必要不干扰”与反不正当竞争的统一
  《反不正当竞争法》颁布二十多年来,一直没有对其进行修法,总则的相对模糊和分则中对不正当竞争行为的列举不足,客观上造成了法官在司法实践中认定不正当竞争行为并加以规制的难度。尤其是互联网经济大潮环境下,各类新兴技术、新型商业模式带来的疑难案件,更是需要新的审判标准和经典案例的指导。
  “非公益必要不干扰”的提出,可以看作是在此背景下的一次大胆尝试。一方面,它结合了涉及安全软件警示内容的不正当竞争案件频发的现实,对安全警示这一具有特殊属性的商业言论的规制提出了新的解决办法。另外一方面,它也充分认识到安全软件在现实生产、生活中的重要性,并没有一刀切地将安全软件警示内容等同于一般商业言论进行严格规制,而是创设性地在承认其“公益作用”之下对具有特定违法情节的安全警示予以惩戒。“非公益必要不干扰”的判断方法可以视为对公共利益、经营者利益和消费者利益有机结合、综合评判的一种有效审判方法
  四、结语
  中国的安全软件行业有其特殊性,与大量外国厂商专注于单纯开发安全软件的情况不同,我国的安全软件厂商同时还从事搜索引擎服务、游戏发行服务、网络浏览服务等多个业务领域,而其他业务领域的提供商也纷纷涉足安全软件业务,因此在我国很难区分安全软件厂商与普通软件厂商,二者趋于同类化。
  由此带来的问题就是,各方不仅在安全软件领域进行竞争,还往往牵涉多个其他业务领域,使得中国的软件服务竞争或互联网服务竞争呈现“平台化、系统化、复杂化”的趋势,往往“牵一发而动全身”。在此背景下,各方提供的安全软件警示内容就难免夹带安全防护范围之外的“私货”,借软件安全之由打击、诋毁竞争对手的情形屡屡发生。
  “毒蛇出没之处,百步之内必有解药。”中国的特殊问题使得中国法官面临特殊的挑战,也使得中国法官能够在总结案件审判经验的基础上提出新观点、新办法。“非公益必要不干扰”判断法的提出,也许还存在理论上的些许缺陷,但这种大胆尝试的做法是值得肯定的。它对我国反不正当竞争法立法滞后的弥补、修正作用,我们将拭目以待。
 
  参考文献:
  [1]参见中国台湾司法院公报第38卷第12期,第5页。
  [2]此处消费行为应采广义理解,包括金钱交易行为,也包括用户对时间、注意力的消费行为。
  [3]这与政治言论的保护存在明显不同。政治言论不论其对错、理性或感性、有无理由、有无价值都应当受到保护,因为这类言论的存在本身对社会进步就存在有益性。
  【1】赵双阁.商业言论的法律保护——兼论广告表达权【J】.经济与管理,2005(9):36。
  【2】蔡祖国.不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度【J】.网络法学评论,2011(12)。
  【3】Handyside v.The United Kingdom Judgement,07/12/1976,A24,para.49.转引自蔡祖国、郑友德.不正当竞争规制与商业言论自由【J】.法律科学,2011(2):123。
  【4】薛军.质疑“非公益必要不干扰原则”【J】.电子知识产权,2015(1-2):66。

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