林蔚 北京达晓律师事务所管理合伙人
 

　　网络游戏外挂程序给网络游戏的运营和监管带来了严重的危害，依法应当采取有力措施进行治理。其危害性主要由三部分组成：一是制作、复制、发行和网络传播外挂程序获利的行为；二是购买并使用外挂程序进行代练的行为；三是玩家违反网络游戏规则，自己使用或者委托他人使用外挂的行为。本文讨论的是第二部分。针对这种行为已经有生效判决认为构成非法经营罪（以下简称董杰、陈珠案[1]），其逻辑关系如下：（一）网络游戏“外挂”程序属于非法出版物；（二）使用网络游戏“外挂”程序为他人代练游戏的行为属违反法律规定出版非法出版物的行为；（三）使用网络游戏“外挂”程序为他人代练游戏牟利的行为具有严重的社会危害性，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，构成非法经营罪。但，笔者认为网络游戏外挂代练谋利行为不构成犯罪，具体论述如下：

　　2003年12月18日，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局和全国“扫黄”“打非”工作小组办公室联合下发的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（新出联〔2003〕19号），明令禁止未经著作权人许可，开发和传播其网络游戏的“外挂”程序的行为。“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。上述规定并没有针对网络游戏的“外挂”程序本身进行定义。

　　在网络游戏行业，“外挂”程序非常普遍且种类繁多。通常意义上理解的网络游戏“外挂”程序是：人为编制的，用于欺骗网络游戏服务器端信息系统以达到修改游戏相关数据的一种程序。其功能在于欺骗网络游戏服务器端信息系统，使游戏角色能快速升级。网络游戏的“外挂”程序没有固定的表现形式和载体，其通常的取得即是通过互联网进行下载，董杰、陈珠案的“外挂”程序即采用的是互联网下载的方式。

　　在董杰、陈珠案件中两审法院在判决中均依据《出版管理条例》和《互联网出版管理暂行规定》认定涉案的“外挂”程序是“非法互联网出版物”。笔者认为两审法院对“外挂”程序是否属于“非法互联网出版物”这一关键的法律概念的定性存在严重错误，理由如下：

　　1.《出版管理条例》关于出版物的规定

　　（1）原《出版管理条例》没有规定网络出版物

　　国务院制定，并于1998年实施的行政法规——《出版管理条例》的第二条明确规定，出版管理条例所称的“出版物”是指报刊、杂志、图书、音像制品和电子出版物。网络游戏的“外挂”程序显然不属报刊、杂志、图书音像制品之列。

　　（2）《出版管理条例》送审稿征求意见拟增加网络出版物

　　2011年1月25日国务院法制办公室在其网站上发布《国务院法制办就出版管理条例送审稿征求意见(全文)》就拟修改的《出版管理条例》送审稿公开征求意见。送审稿第三条规定：将第二条第三款修改为，“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络出版物等。”该修法文件的上述规定再次明确了原《出版管理条例》中所指出版物不包括网络出版物，不适用于网络出版。

　　（3）国务院再次修订时依然没有规定网络出版物

　　2011年3月19日起施行的《出版管理条例》没有对第二条出版物的定义进行修改：本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。

　　2.《电子出版物管理规定》关于电子出版物的规定

　　由新闻出版总署制定的部门规章《电子出版物管理规定》的第二条对“电子出版物”进行了明确的定义，本规定所称电子出版物是指以数字代码方式将图文声像等信息编辑加工后存储在磁、光、电介质上，通过计算机或者具有类似功能的设备读取使用，用以表达思想、普及知识和积累文化，并可复制发行的大众传播媒体。媒体形态包括软磁盘（FD）、只读光盘（CD-ROM）、交互式光盘（CD-I）、照片光盘（Photo-CD）、高密度只读光盘（DVD-ROM）、集成电路卡（IC Card）和新闻出版署认定的其他媒体形态。

　　该条规定非常明确地定义了电子出版物的两个特征：一是电子出版物须有有形的存储介质；二是电子出版物须有表达思想、普及知识和积累文化的内涵。而涉案的“外挂”程序既无有形的存储介质（通过互联网提供下载），又无表达思想、普及知识和积累文化的内涵（如前所述，“外挂”程序是纯粹的功能程序，用于欺骗网络游戏服务器端信息系统以达到修改游戏相关数据），故其不属于电子出版物。

　　3.《互联网出版管理暂行规定》没有互联网出版物的概念

　　由新闻出版总署和信息产业部制定，并于2002年实施的部门规章《互联网出版管理暂行规定》，其制定的目的对互联网出版活动的规范和管理，并对互联网出版机构实行前置审批。规章的全文均未涉及“互联网出版物”的概念。

　　综上所述，网络游戏的“外挂”程序不属于有明确规定的“出版物”，当然就不可能属于“非法出版物”。所以笔者认为将网络游戏“外挂”程序认定为“非法互联网出版物”这是对关键的法律概念的定性错误。

　　在董杰、陈珠案件中一审判决认定“二被告人购买了电脑，聘请了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该‘外挂’程序的发行和传播，属于出版非法互联网出版物的行为”；二审判决中亦认为“上诉人行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为”。笔者认为这一认定是严重错误的，理由如下：

　　出版应指对作品进行大量复制，并向公众传播的一种活动。《出版管理条例》对出版活动有明确的定义，即本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。我国的《著作权法》第五十七条对出版有专门的规定，出版是指对作品的复制、发行；同时该法第九条规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。一审法院在上述说理过程中亦认为出版行为应当包括了“发行和传播”，同时一审法院更是突出了描述了“替1万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练”这一事实。以上依据充分阐释了“出版”的法律含义，即出版应当包括如下两个特征：一是对作品的大量复制，二是向公众（不特定的多数主体）进行传播。

　　但是本文所讨论的使用“外挂”程序进行游戏代练的经营活动，却恰恰不符合这两个特征。比如在董杰、陈珠案中，使用“外挂”程序进行游戏代练的行为发生在两被告人的家中，由其雇佣的特定的数名员工实施，使用的亦是其购置的特定的电脑。公诉人、两审法院亦对该事实进行了确认：一审判决认定“二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区XX街道XX家园XX幢X号家中，以‘土中部落工作室’的名义，帮助游戏玩家使用‘冰点传奇’的‘外挂’程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分为客服组和代练组利用‘外挂’软件‘冰点传奇’日夜经营代练”，在二审中，公诉人和二审法院亦对一审法院质证、认证的证据和认定的事实予以确认。

　　进一步分析上述事实可以明确地得出代练谋利行为不是出版活动。首先，代练经营者并没有向员工“发行”外挂程序。代练经营者的雇员基于职务行为，根据代练经营者要求、根据其意志使用外挂程序。网络游戏“外挂”程序的使用权和所有权都没有发生改变。其次，外挂程序是代练经营者的“工具”而不是“商品”。换言之，代练经营者只是向不特定的多数人提供了代练服务。无论为多少名游戏玩家提供代练服务，都是由代练经营者特定的员工、在特定的场所、使用特定的电脑完成。1万多名游戏玩家是为提供代练使用外挂程序的服务和其结果、而不是为购买外挂程序向代练经营者支付费用，游戏玩家也没有实质接触和真正获得该“外挂”程序。“外挂”程序与该1万多名游戏玩家并无任何直接关系。

　　基于上述分析，将代练经营者的行为认定为是对该‘外挂’程序的发行和传播并定性为出版非法互联网出版物的行为，这既与客观事实不符也违反了法律的明确规定。

　　非法经营罪是刑法第二十三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第九节“扰乱市场秩序罪”中所规定的犯罪。其侵犯的客体是国家对市场秩序的管理。从刑法第二百二十五条和相关修正案的规定上看，非法经营罪必须包括如下构成要件：（刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“兜底条款”亦不例外）。（1）行为必须违反国家规定，该罪侵犯的是国家关于许可经营的规定；（2）行为必须具有经营的性质；（3）行为必须造成严重扰乱市场秩序的结果。

　　笔者注意到董杰、陈珠案件一审法院认定构成非法经营罪的理由是：“客观上是对该非法‘外挂’程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。”二审法院维持了这样的认定：申请人的“行为侵犯了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。”

　　综上可得，两审法院认定构成非法经营罪的要件为：一是申请人未按《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》规定的行政审批程序进行行政审批；二是申请人的行为属于经营行为；三是申请人的行为侵犯了盛大公司的合法权益，具有严重的社会危害性。

　　很显然认定构成非法经营罪的基本依据是1998年12月23日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物刑事司法解释》）。首先要明确的是，该司法解释的重点是打击非法出版物，而不是网络出版或者网络出版物。因为按照《出版管理条例》第二条明确的规定，出版管理条例所称的出版物是指报刊、杂志、图书音像制品和电子出版物。该定义非常明确，出版物不包括网络出版物，不适用于网络出版。所以将使用“外挂”程序代练谋利的行为认定为是违反《出版管理条例》关于审批的规定，从而适用《非法出版物刑事司法解释》是错误的。

　　国家没有法律规定限制或禁止网络游戏代练的行为。使用网络游戏“外挂”程序进行游戏代练的经营活动，认定为扰乱市场管理秩序，没有直接法律依据为基础。

　　在董杰、陈珠案件中两审法院通过认定其行为是“未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，谋取了巨额非法利益，其行为侵犯了盛大公司的合法权益，具有严重的社会危害性”为由，认定申请人构成非法经营罪的。很显然判决在“侵犯盛大公司的合法权益”、“具有严重的社会危害性”与扰乱市场管理秩序缺乏基本的联系，也不具备造成严重扰乱市场秩序后果的必备要件。

　　基于上述理由，笔者认为认定使用“外挂”程序代练谋利的行为构成非法经营罪属于适用法律明显错误。

　　2011年1月10号，最高院，最高检和公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》该意见第12条第2款规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”我国刑法第二百一十七条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的如下四种违法所得数额较大或者有严重情节的侵权行为（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。按照相关司法解释的规定，还包括通过信息网络传播上述作品或者制品的侵权行为。

　　很显然除了刑法以及与刑法上述条款有关司法解释的规定以外，其他侵犯著作权的行为均不构成犯罪。使用“外挂”程序代练谋利的行为可能侵犯他人著作权或者软件著作权，但是刑法规定的犯罪行为。现结合董杰、陈珠案件所认定的事实来说明这一问题。该案事实是被告人购买的网络游戏外挂以及为网络游戏玩家代练所使用的外挂，破坏了盛大公司网络游戏软件的技术措施，改变了用户在服务器当中的一些数据和信息，致使盛大公司的合法权益受到损害，并从中牟利。

　　这里涉及到破坏技术措施的问题，根据知识产权司法实践，这种行为可能会构成著作权或者软件著作权侵权，依法可能承担相应的民事责任，但是绝对不可能构成犯罪，因为我国刑法并没有将破坏技术措施的行为纳入刑法调整的范围。很显然不构成侵犯著作权罪。

　　笔者注意到使用“外挂”程序代练谋利的行为与计算机信息系统的安全有关。董杰、陈珠案件刑事侦查立案之始涉嫌犯罪的法律依据就是《刑法》第二百八十六条破坏计算机信息系统罪。该罪有三款组成，分别是：（一）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；（二）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；（三）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。依据刑法的上述规定，破坏计算机信息系统罪的构成条件是达到严重后果。使用“外挂”程序代练谋利的行为没有对计算机系统构成破坏，在客观上也不会产生破坏的严重后果，不符合该罪的客观要件，代练经营者主观上不具有破坏计算机信息系统的犯罪故意。很显然该行为不构成破坏计算机信息系统罪。

　　我国刑法第二百八十五条规定了非法侵入计算机信息系统罪，是指反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。网络游戏运营商的计算机信息系统不是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，代练经营者只是购买并使用网络游戏外挂，并没有实施任何对特定主体领域计算机信息系统的侵入行为。

　　罪行法定是我国《刑法》的基本原则，其第十三条、第十六条确定了犯罪的基本特征，一种行为被认定是犯罪，必须具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三项特征。综上论述，网络游戏外挂代练谋利行为的刑事违法性严重缺失，社会危害性的阐释异常牵强，笔者认为，该行为不构成犯罪，也不宜规定为犯罪。
 

　　[1]南京市江宁区人民法院于2010年12月9日作出了（2008）江宁刑初字第953号判决，认定董杰、陈珠构成非法经营罪；南京中级人民法院于2011年5月10日作出了维持构成非法经营罪的（2011）宁刑二终字第10号刑事判决。董杰，男，1973年生人，连云港人，2007年12月8日因涉嫌破坏计算机信息系统罪被南京市公安局直属分局刑事拘留，并于2011年5月10日被南京中级人民法院终审判决构成非法经营罪。陈珠（系董杰妻子），女，1972年生人，连云港人。