达晓律师事务所

关于《外商投资法》与“VIE”架构的一点分析

2019-03-28 10:01:03

作者:朴金姬
邮箱:piaojinji@daresure.com
 

期盼已久的《中华人民共和国外商投资法》终于落地了,2020年1月1日起将取代《中外合资经营企业法》(1979)《外资企业法》(1986)《中外合作经营企业法》(1988)(下称“外资三法”)这三位“70后”、“80后”。

如同商务部研究院外国投资研究所所长马宇提到的那样,“刚刚打开国门,要引进外商投资,不能用文件来管理,需要有法律规范,所以很快全国人大就制定了中外合资经营企业法,这就是一个突破性事件。因为当时我们国内连公司法、合同法都没有,在那种情况下,就是法律先行来规范对外开放和引进外资,外商投资才开始逐步地进入中国。”

随着改革开放而生的外资三法伴随着我国对外开放的过程,为我国扩大对外开放、积极利用外资作出了巨大贡献。但随着中国外商投资环境及政策的变化,逐渐跟不上时代的步伐,截至目前三法合计进行过9次修订,但已经难以适应构建开放型经济新体制的需要。

《外商投资法》于2015年1月向社会发布征求意见稿后,2018年12月26日第十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国外商投资法(草案)》进行了初次审议;2019年1月29日—30日全国人大常委会再次审议了这一草案,并于2019年3月15日十三届全国人大二次会议审议通过。此次发布的《外商投资法》主要包含了准入前国民待遇加负面清单制度、内外资平等待遇、扩宽外企融资渠道、在华合法收入的跨境自由流出入、知识产权保护、统一三资公司治理模式等事项。与2015年的征求意见稿相比,最显著的区别是删除关于协议控制(或称“VIE架构”)的内容,本文将从“实际控制”的角度切入,对VIE架构的未来监管趋势进行分析和预测。

——导言

 

 
 

一、得而复失的“VIE架构”定性

众所周知,VIE(Variable Interest Entities,“可变利益实体”)架构最初由新浪赴美上市时开始使用,通常创始人设立两层式若干个离岸SPV(Special Purpose Vehicle,特殊目的公司),并利用其中一个SPV作为境外上市主体,同时该SPV在境内设立外商投资企业,该外商投资企业与境内牌照公司签订一系列控制协议,通常包括技术咨询服务协议、业务经营协议、借款协议、股权质押协议等,这是一种既可以进入限制或禁止外资领域,又能获得外国投资资本的变通方式。

 

2015年征求意见稿中曾经对协议控制模式进行了定性,其中采用了“实际控制人”这一概念,即“实际控制人”是指“直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。”;而“控制”尤其包含了通过合同、信托等方式对一家企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的情形;从而引出“被不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构、国际组织”所“控制”的境内企业视同为“外国投资者”。

 

也就是说,判断一家企业到底是内资还是外资,要看该企业的实际控制人到底是外资还是内资。一方面,VIE架构下的SPV、外商投资企业是被中国投资者实际控制的(例如国内的创业者为了在境外上市而搭建了VIE架构,实际控制人是该创业者),将被视为内资;相反,如果VIE架构下的SPV、外商投资企业是被外国投资者实际控制的(例如外资采取以外商投资企业协议控制境内牌照公司的方式进入限制类或禁止类领域的),或者境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的,将被视为外资。这种依据“实际控制”标准的穿透模式当时引起广泛讨论。

 

但是此次《外商投资法》却将“实际控制“的相关内容全部删除。

 

《外商投资法》第二条第二款规定,“本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”既没有解释什么是“直接或间接”的投资活动,又在第四项设置了一个兜底条款。

 

 
 

二、剖析相关的监管趋势

笔者猜测,这其中有一部分原因是基于尽快出台《外商投资法》的压力(毕竟从提请人大常委会审议到通过只花了三个月),因为外商投资议题一直在中美贸易磋商中占据重要位置,尽快立法能有效促进中美贸易磋商的方向;另外一个原因也许是监管当局想通过出台细则或其他规范性文件的方式来解决VIE架构问题。

 

对于VIE架构未来究竟会如何,笔者想从另外一个角度分析。

 

近年来,全球见证组织(Global Witness)和透明国际(Transparency International)等团体不断要求提高各离岸属地公司结构的透明度[1]。向上“穿透至自然人”式监管模式成为各国对机构和企业反洗钱监管的主流模式,而识别“实际控制人”至自然人也一直是我国反洗钱监管体系中KYC(know your customer)原则的重要内容之一。

 

考虑到企业主体的股权、控制权机构越来越复杂,利用境内外机构,通过对外直接投资、外商直接投资、返程投资、离岸中心、信托、合伙等工具,模糊机构实际控制权、隐瞒股东权益等层出不穷的情形,央行于2017-2018年密集发布了一系列规范性文件,将识别“实际控制人”的要求逐渐上升至识别“实际受益人”-“最终受益人”-“受益所有人”,要求金融机构对机构客户的“受益所有人”(beneficiary owner)识别至“最终享有交易利益的自然人”,央行在2018年6月27日发布的《中国人民银行进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》中要求金融机构对机构客户的“受益所有人”进一步细化,即从直接或间接的股权、表决权、对机构的决策、经营、管理形成有效控制或者实际影响的形式来判断“受益所有人”。

 

从征求意见稿发布的2015年至《外商投资法》正式公布这一期间,国务院办公厅也已于2017年8月发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》,要求一行三会、商务部、海关总署、税务总局、工商总局等反洗钱工作部际联席会议成员单位加强各部门监管协调,行业监管规则中嵌入反洗钱监管要求,强化法人监管措施,严厉打击国际逃避税,推进反洗钱、反恐怖融资、反逃税(简称“三反”)监管体制机制建设,完善“三反”监管措施。

 

 
 

三、未来的方向在哪里

结合上述监管机构一脉相承的管理思路,很难想象对于一个法人的监管理念在金融领域是穿透至顶的“受益所有人”标准,同时在商事领域中却放弃“实际控制人”标准,单纯以外国投资者的注册地来确定内外资。

 

与此同时,属于外商投资准入特别管理措施的“学前教育”领域,2018年底已出台了关于禁止外资以可变利益实体、协议控制等变相进入该领域的规范性文件[2]。

 

基于上述分析,笔者倾向性地认为,对于VIE架构,未来实践中同样采取“穿透至自然人”的“实际控制人”标准来确定VIE架构的内外资属性还是相当大的。

 

《外商投资法》中没有对“实际控制”以及VIE架构进行定性,但也并没有进一步解释究竟什么是“直接或间接的投资活动”,又设置了一个兜底条款,是为将来留出了空间,不代表未来不会管控,更不代表实践操作中不会就某个领域出台规范性文件层层追溯。对于负面清单领域,尤其是传统的禁止进入领域,VIE并不是一个很好的选择。因为一旦实行“实际控制人”标准,如果“实际控制人”是外资,即使搭建VIE架构,也可能无法继续存续;如果“实际控制人”是内资,就无需受负面清单影响,也就没必要搭建VIE架构了。那么对于那些原本准备境外上市的国内的创业者,未来的方向会不会是国内科创板呢?

 

注释:

[1] 2018年7月10日 金融时报 《金融机构开户均需 穿透识别受益所有人》

[2] 中共中央、国务院于2018年11月7日发布的《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》第二十四条“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园;已违规的,由教育部门会同有关部门进行清理整治,清理整治完成前不得进行增资扩股。”