对微信小程序案的几点纠结
2019-03-14 11:22:50
前一段时间，杭州互联网法院作出刀豆公司与百赞公司、腾讯公司的信息网络传播权纠纷一案，因涉及到小程序服务的性质及责任，引起了广泛的关注，并且有截然不同的两种观点，而且似乎谁也说服不了对方。技术的进步或者随着技术进步带来的商业模式的创新，必然会源源不断地带来新的法律问题，这也是实务工作者的工作乐（收）趣（入）所在。
对于该案，笔者并没有形成完全清晰的观点，或者倒向一边的站队，只是反复的思考过程中仍然存在的纠结与困惑，想向方家们求教，相信这些问题的讨论不仅有利于新技术条件/商业模式下的著作权问题的厘清，对竞争法问题更有裨益。
一、微信小程序服务到底是什么？纯接入传输服务？准应用分发？还是次级OS？
1. 小程序由开发者自行开发并运营，并存储于开发者服务器
2. 微信提供小程序的技术标准，供开发者封装
3. 微信为开发者提供基于微信平台的连接和传输服务，但腾讯公司不能进入开发者服务器
4. 微信用户登录后可通过搜索或链接或实现对小程序的访问，同时微信还提供小程序的分类、推广等服务
1
纯粹的网络接入和自动传输服务？
2
准应用市场，提供应用分类、分发和推荐
3
次级操作系统，平台之平台之平台的问题如何解决？
二、侵权内容真的比“违法信息”的处理位阶低吗？
1. 从立法逻辑上，之所以基础性网络服务提供商不适用于通知删除规则，根本原因在于基础服务的实时要求，或是技术上无法实现或者没有能力；但是同时强调对有害信息有审核和采取技术措施的义务，两者存在矛盾。
2. 在概念逻辑上，“法律法规禁止发布和传输的信息”也包括侵权信息，即权利要要求删除的信息，与公法禁止发布和传播的信息（色情、恐怖、赌博、反动除外）是存在重合的。
3. 在价值旨趣上，即便把“侵权内容”和“违法信息”进行严格区分，私权利的维权位阶要低于公法保护的位阶的价值取向是否合理？
三、删除的外延是什么？技术真的没有办法吗？
随着技术的进步和商业模式的更新，删除的外延也应当被更新，在理解“通知删除”规则的时候，要考虑其立法本意并非停留于“删除”这一定义，而是停止或阻止涉嫌侵权的行为，阻断侵权作品的传播，所以删除的外延还应当包括采取必要的技术措施，或者是通过意定的法律措施，可以是清空、可以是移除、可以是下架、可以是阻断、可以是屏蔽。
例如《微信小程序平台运营规范》第5.5、5.6条“行为规范”便规定得很好：微信小程序不得侵犯他人名誉/商誉/隐私/肖像，也不得侵犯他人知识产权，否则，将根据违规程度对该小程序侵权内容清空直至下架处理。
作为律师，笔者经常在著作权诉讼中遇到的滑稽场景是：一些科技公司，一方面宣传自己的人工智能实力非常强，可以进行各类精准的语义识别、图形识别、视频识别，并自动地判断和处理；另一方面，在信息存储空间的著作权侵权案件中，又主张其存储的是海量信息，无法识别审查，只能靠人工处理，非常缓慢。
所以，The answer to the machine is in the machine，技术进步所带来的挑战最终要由技术本身来解决。在提供技术服务的时候，同时要考虑技术进步带来的问题的技术解决方案，这才是技术中立的应有之义。
