很多读者可能第一次听到裁量基准这个词，但裁量基准离我们并不远。殴打他人违反《治安管理处罚法》的，公安机关对其罚款200元还是拘留15天？办案人员的好恶不同，是否也会影响处罚结果？为了避免行政处罚作出的随意性，行政机关制定了裁量基准，指引执法部门根据违法行为的后果、手段等因素，对违法行为进行合理评价:

下表是行政处罚裁量基准的一般表现形式[1]：

在工作中，客户经常会对裁量基准提出疑问，比如处罚决定书中要不要引用裁量基准，处罚决定不遵循裁量基准是否违法，以及裁量基准能否溯及既往？面对这些疑问，无论是客户还是律师，都意识到了裁量基准较行政立法和一般规范性文件的不同。对裁量基准的诸多疑问，源于对裁量基准性质认识不清；以裁量基准为名的文件样态各异，也会混淆大家对裁量基准的认识。下文从现状、性质、效力三方面对裁量基准进行介绍，以清楚解答上文提出的问题；同时从中央要求及司法审判影响两个方面，提出简单可行的行政处罚裁量基准设定与审查建议。

法律规范无法对现实进行穷尽。在法律与事实之间，行政机关需要进行裁量，通过对法律概念进行解释，补充法律要件，再确定法律效果。例如，我国《食品安全法》一百二十四条，经营“混有异物”的食品，除没收违法所得外，货值不足一万元的，并处“五万元以上十万元以下罚款”。在此条规定中，“混有异物”为法律要件之一，但什么叫“混有异物”，果酱中混有果皮是否算“混有异物”，需要行政机关进行确定；如果事实确实符合前述要件，如何确定罚款数额，罚五万还是罚十万，同样需要行政机关进行裁量。对是否“混有异物”进行判断，为要件裁量；罚五万还是罚十万，为效果裁量。

裁量选择的不同，体现为差异巨大的处罚结果。事实上，我国裁量基准的发展也与基层规范裁量权的需求密切相关。浙江省金华市公安局2003年开展了行政处罚裁量基准试点工作，以解决“执法随意、裁量不公”的问题。近一年后，金华市政府在全市范围内推广规范裁量权工作[2]。2004年国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，其中提到“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。2004年前后，各地开始制定行政裁量基准。2010年国务院在《国务院关于加强法制政府建设的意见》中要求“建立行政裁量全基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权”。2017年1月，国务院发布了《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》，提到“建立行政执法自由裁量基准制度，严格限定和合理规范自由裁量权的行使”。各地纷纷制定了各领域的裁量基准[3]。

简单来说，行政处罚裁量基准就是行政机关在将抽象的法律规范适用到具体案件时，用以作出具体处罚的判断标准。通常，我们认为行政处罚裁量基准仅涉及效果裁量，即对效果划分阶次。实际上，目前的裁量基准中，包含大量的对法律要件的解释。在各地已经制定并公开的裁量基准中，主要通过三种模式对要件裁量与效果裁量进行了规定：

对法律要件及效果进行细化的裁量基准，到底与行政立法、一般规范性文件有什么不同？

裁量基准的性质与效力如何，关系裁量基准能设定的具体内容，裁量基准的适用方式及法院的审查方式。要明确裁量基准的性质与效力，我们需要对三组概念进行辨析——规范性文件、内部规则与行政立法。

国务院在《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中明确：行政规范性文件是依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。同时《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》明确指出，行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入合法性审核范围。

《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定，规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确规定了“禁止地方制发带有立法性质的文件”。从上述文件可以明确，中央层面区分了规范性文件、行政立法与内部规则三组概念。只有行政立法可以设定权利义务，规范性文件与内部规则都不得违法增加公民、法人和其他组织的义务，内部规则仅在行政机关内部适用。

反观裁量基准，到底或落入上述三组概念中的哪一组？裁量基准的设定并无法律的授权，只是行政裁量决定中的理由或者考虑因素，通过行政机关内部的管理约束发挥作用，不具有法的拘束力[4]；部分裁量基准通过公开，在裁量基准文件中载明“下级机关应当遵守”，在行政决定中进行引用等方式，获得了类似规范性文件“普遍约束力”的事实上的外部效力。

虽然学界对裁量基准的性质有诸多争论，但从有利于行政管理的角度，我们不妨先得出一个简单的结论：裁量基准确实与一般规范性文件有区别，其发挥作用的方式更类似内部规范制度；但在目前的实践中，裁量基准多以规范性文件的形式作出（甚至有以地方规章的形式作出），具有了事实上的拘束力。

同时，与规范性文件一样，裁量基准也存在通过不当扩大或缩小解释法律要件，不当设置效果阶次的方式，影响相对人权利义务的可能。综合考虑，外部化的裁量基准宜按照规范性文件进行管理。

1.推行行政规范性文件合法性审核机制的要求

2018年12月20日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（下称指导意见），要求各级人民政府及其部门严格落实规范性文件合法性审查机制。如上文所述，外部化的裁量基准，在内容、作用等方面与一般的规范性文件差别甚小，甚至各地的实践中并不对裁量基准与规范性文件作区分，行政机关应当依照规范性文件合法性审核机制要求的方式，对裁量基准进行审查。而未公开的裁量基准，同样建议行政机关对其进行内部合法性审查。

指导意见还明确，规范性文件合法性审查应当严格审核7方面的内容[5]。对于行政处罚裁量基准的合法性审查，指导意见要求的重点是：裁量基准是否突破上位法规定、是否违法设立行政处罚、是否减损公民权利、增设公民义务。

2.裁量基准违法=处罚决定违法

虽然法院不能直接对裁量基准进行审查，但在法院审查处罚决定的过程中，可以窥见裁量基准指导行政处罚时会产生的问题。

在目前的司法实践中，法院一般是对行政处罚决定进行审查，而裁量基准可以被认为是论证裁量权使用合理的论证依据[6]。在特殊的情况下，部分地方法院会对裁量基准进行附带审查[7]。下表模拟了法院审查的不同情形：

裁量基准不具有法源地位，对法院不具有拘束力。但裁量基准确实在处罚决定的司法审查中发挥着作用，裁量基准违法=处罚决定违法，同时裁量基准还可能被法院作为规范性文件进行附带审查。因此，保证裁量基准合法，能减少行政机关的行政诉讼败诉风险。

我们可以借鉴法院审查规范性文件的方式，对裁量基准进行审查。最高院2018年10月30日发布了9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例。后文具体介绍裁量基准审查要点时，也会对这9起案例进行提炼。

至此，文章开头提出的问题，可以全部得到解答：裁量基准仅是行政机关进行裁量时的考虑理由，不具有法律拘束力，处罚决定中引用裁量基准不是必须；只要有理由说明合理地行使了裁量权，处罚决定不遵守裁量基准不等于违法；裁量基准并非行政立法，法律规定本身并无变化，不存在溯及适用的问题[8]。

在明确裁量基准的性质和效力后，笔者提出如下设定与审查建议。

裁量基准的内容是对上位法处罚要件及效果的细化，其合法性审查有特殊性。规范性文件的规定超越职权，明显与上位法不一致的情形，不在此赘述。根据我国《立法法》与《行政处罚法》，规范性文件不能对行政处罚的要件进行创造。在对上位法细化的过程中，裁量基准如果对不确定法律概念解释不当，极有可能是在“创造”处罚要件。

1.不能超越语义范围

裁量基准中可能包含对不确定法律概念的解释。裁量基准只能以被解释的不确定法律概念的语义范围作为限定，超越了此范围，就超越了规范性文件的制定权限，规定了行政立法才能规定的事项[9]。

裁量基准中对于不确定法律概念的解释有时会很“隐蔽”。如《广州市政府工业和信息化部门电力行政处罚自由裁量标准》将《广东省供用电条例》第十八条第一款“任何单位和个人不得破坏供电设施及其保护标志、安全标志”细化成三个阶次：

【严重】电力设施的保护标志、安全标志被全部清除或被全部填埋的。

【较重】损坏电力设施保护标志、安全标志的或擅自将标志移出电力设施保护区的。

【一般】擅自在电力设施保护区范围内移动或者涂改电力设施的保护标志、安全标志的。

这看起来似乎只包括对效果的阶次划分，但实际上“破坏供电设施及其保护标志、安全标志”中的“破坏”在上述裁量基准中被解释为“清除”“填埋”“移出”“移动”“涂改”。这样的解释在“破坏”的语义范围内，符合一般经验认知。

我们还可以借鉴法院对于此类不确定法律概念的审查思路。在袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案中[10]，法院的观点为：“江西省发改委赣发改收费字〔2010〕135号《关于统一调整全省城市污水处理费征收标准的通知》及赣州市物价局赣市价费字〔2010〕15号《关于核定于都县城市污水处理费征收标准的批复》确定的征收范围均明确是‘在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人’。但《实施方案》所确定的污水处理费征收范围却扩大至‘于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人’，违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定，不能作为于都县政府征收袁西北污水处理费的合法性依据。”

裁量基准可能存在不当扩大或缩小不确定法律概念的情况。语义范围相对确定的经验性不确定法律概念的解释，需要接受法院的严格审查。对于此类概念解释的审查相对简单，但也需要我们谨慎对待。

2.遵循行政法益必要性和等同性规则

在对内涵开放的不确定法律概念进行解释时，裁量基准有很大的解释空间。如我国《食品安全法》第一百二十五条第二款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正”。如何理解“存在瑕疵”，在法条已经做出“不影响食品安全且不会对消费者造成误导的”的限定外，还需要行政机关依赖专业知识进行判断，多种答案都可能成为符合法律的解释结论。法院对此类不确定法律概念的解释进行审查时，行政机关如果能根据专业知识与经验提出合理理由，法院会对行政机关的解释予以尊重。

我国行政处罚法律体系中，具有开放性的不确定法律概念大量存在，行政机关在执行这些法律的过程中，无法避免对其进行解释，禁止裁量基准一类的规范性文件对其进行解释是不现实的。目前，我们能够做到的是，在对此类概念进行解释时，除考虑执法需要外，遵循一定的原则与方法。

行政机关在对此类概念作为处罚要件进行解释和审查时，应当遵循行政法益必要性和等同性规则；同时，对此类要件进行解释时，应注意避免违背立法原意对开放性概念划出固定的范围，导致办案人员机械使用裁量基准，不考虑个案特殊情形。

首先，行政法益必要性和等同性规则指的是裁量基准对情节的设定需要以必要性为原则，且与法律要件要保护的行政法益应该是同一的[11]。同样，我们可以借鉴法院的审查思路，最高院认为方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚一案[12]的典型意义在于：“《治安管理处罚法》第三十九条适用的对象是‘旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员’。本案中，人民法院通过对案涉规范性文件条文的审查，明确了对居住的出租房屋能否视为‘其他供社会公众活动的场所’这一法律适用问题。由于‘其他供社会公众活动的场所’为不确定法律概念，其内容与范围并不固定。本案中，居住的出租房物理上将毗邻的多幢、多间（套）房屋集中用于向不特定多数人出租，并且承租人具有较高的流动性，已与一般的居住房屋只关涉公民私人领域有质的区别，已经构成了与旅馆类似的具有一定开放性的公共活动场所。”法院认为特定的居住出租屋属于“其他供社会公众活动的场所”，考虑的是该类出租屋承租人流动性高，具备了开放性，而《治安管理处罚法》三十九条所要保护的法益是公共安全，这样的解释是基于公共安全的考量，且有必要。

在对现行有效的裁量基准的梳理过程中，笔者发现有裁量基准将《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项中的“扰乱机场秩序”在“严重违法情节”中解释为“基于冒用的目的，携带两张以上他人身份证件的（身份证除外）”。被解释的要件与裁量基准中的表述，在法益上可能并不等同。首先，扰乱指造成秩序的混乱，具体表现为使公共场所秩序的有序性变为无序性，但冒用身份证件的行为侵犯的是身份证件管理秩序及被冒用者个人的法益，不一定会扰乱公共场所秩序，法益并不具有等同性。出现这种解释的原因是，我国《居民身份证法》对冒用居民身份证购买机票的行为规定了明确的罚则，但冒用居民身份证以外的证件购买机票，并没有对应的特定罚则。这样的解释方法固然有现实的考量，但可能并不符合立法原意。

其次，对不确定法律概念进行解释时，我们也要避免不当地压缩裁量。例如，对前述例子中的“瑕疵”进行解释，行政机关采取明确列举的方式列举10种情形，办案人员在办案过程中，可能会仅认为这10种情形属于“瑕疵”，而不考虑其他不影响食品安全且不会对消费者造成误导的的情形也可能适用该法律条文。

避免由解释法律要件带来的裁量基准僵化适用，可以从两方面考虑：一是避免将法律要件解释为一个封闭范围，实质上限制了行政机关的裁量权，也不符合立法原意，同时可以考虑通过其他可以灵活调整的方式指导办案实践；二是在裁量基准的适用过程中，需要及时消除基层办案人员对裁量基准性质的误解，特定情况下，允许办案人员考虑特殊情况，不适用裁量基准。

3.空白要件与减轻处罚情节

行政处罚法律规范中还存在一种情况，即法律规定的处罚要件中含有“相关规定”“国家规定”等内容[13]，这是处罚法律规定中的“空白要件”，法律没有任何情节及限制性规定。试图对空白要件进行任何细化，实际上都是在创造情节[14]。裁量基准对空白要件进行细化，其合法性与正当性存在疑问，需要详细地考察与分析。

另外，目前的裁量基准较多地出现对法定减轻情节的细化。《行政处罚法》第二十七条对规定了四项减轻情节[15]。笔者在参与行政处罚审核或裁量基准制定的讨论中，经常会遇见的一类问题是，一些处罚条文设定了相对较高的下限[16]，而个案情况即使按照最低下限进行处罚，仍存在不合理。但“货值金额小”“相对人经济状况差”等因素很难被纳入第二十七条第一至三项的范围，如果裁量基准设置该三项外的减轻情节，是否与处罚法定原则冲突；裁量基准是否可以算第四项“其他依法从轻或者减轻行政处罚”中的“法”。裁量基准能不能解决这类问题，适不适合解决这类问题，也需要详细分析与考察。

极少有裁量基准在处罚法定幅度外设定阶次。但在法定幅度内设定阶次，需要注意合理性问题。

现有的裁量基准中，存在至少两种划分幅度的模式。第一种是对具体条文的从轻、一般、从重等幅度进行具体而明确的情节规定，如：出现甲情形，对应从轻的幅度，出现乙情形，对应从重的幅度[17]。第二种是采用总则的方式规定从轻、一般、从重应当考虑的因素，在具体条文中仅划分幅度，不规定情节[18]。

第一种模式对于办案人员来说，较易操作，但也较易被僵化操作。假设某裁量基准对《居民身份证法》中“冒用他人居民身份证”的处罚幅度进行细化[19]，将“携带两张以上他人居民身份证的”作为从重情节，但个案中，还存在其他特殊因素，例如违法后果轻微、主动配合调查等，行政机关如果一律按照从重进行处罚，而不考虑特殊情况，处罚决定仍有被法院认为不当的可能。

第二种模式对于办案人员要求相对较高，不似第一种模式容易操作，但具有相对的开放性。但在设定时也应当注意，不应把从轻、从重等情节进行封闭设定，过分压缩个案中执法机关的裁量权。

笔者还遇到过这样的咨询，某法律条文设定的罚款上限过高，实务中极少能达到处罚上限，而是固定地运用中等偏下的幅度，在设定处罚幅度时，可否仅在中下幅度内进行划分？笔者的建议是，行政机关可以根据实际合理设定幅度，可以运用一定的设定技巧集中在中下幅度内划分幅度，但同时不封闭通往较高幅度的可能。反之，不建议对某一条文划分幅度时，提高处罚下限，仅在中上幅度内设定幅度，或直接设置最高限额为唯一幅度，据此作出的行政处罚有被法院认定为不当的可能，如果裁量基准被附带审查，法院同样可能认为这样的幅度设置不当。

行政机关可以根据自己实际，选择不同的模式划分处罚幅度。

与违法行为相关的裁量因素包括违法动机与目的、违法手段与方法、危害结果、违法对象等方面。行政机关可以根据执法实践进行补充，并在量罚情节中进行细化。

在此方面需要注意的是，在对某一违法行为罚则进行细化的过程中，需要考虑危害后果到底是作为该行为的构成要件，还是裁量情节。这需要不同处罚领域的专业考量。

目前，很多裁量基准中有“下级机关遵照实行”“下级机关规定与本规定的，以本规定为准”等表述。裁量基准通过行政机关内部的管理秩序，获得事实上的拘束力，也具备了僵化适用的可能。

裁量基准无法将个案中的裁量因素穷尽列举，裁量基准的易操作性与灵活度成反比。在规范裁量权的同时，也需要行政机关对个案合理性进行关注。行政机关在制定裁量基准时，可以考虑设置脱逸条款，允许执法单位在特殊情况下不适用裁量基准。如《浙江省自由裁量基准实施办法》第九条规定：“适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准”。脱逸条款可以辅以特定的案件审核制度，要求执法机关对不适用裁量基准的理由进行说明。

以上是笔者结合工作实践、司法观点及学理对目前行政处罚裁量基准设定与审查提出的建议。尚有一些遗留问题，如减轻情节的设定，空白要件的解释，裁量基准的公开问题等，留待下次讨论。