整理：黄琳娜

律师办案中会遇到各种各样的案件。有的案子已有定式，办理过程是在成熟定式基础上完善证据和法律的准备；但还有另一种案件，它们表面上看起来颇为常见，看到材料的第一判断可能是没有多少空间，但细致推敲请求权基础，找到一个新的切入角度，却有可能带来柳暗花明的效果。

这里复盘的就是这样一个案子，我们作为原告律师代理了长城汽车股份有限公司诉素美微尚国际信息咨询（北京）有限公司不正当竞争纠纷一案【（2019）京0108民初39009号；（2020）京73民终257号】。案情本身并不复杂，概括说就是素美微尚公司在其运营的微信公众号“大飙车”、新浪微博账号“大飙车-拆车”以及一些其他平台上发表了《长城VV7这台车有“毒”地板甲醛含量直接爆表！》《结束凌乱甲醛超标，长城VV7“面子”工程的杰出代表》等视频与言论，给长城汽车的商誉造成了损害。

从表面看来，它是一个市场主体遭受名誉侵权的纠纷。此前我们团队也作为原告律师代理了在圈内颇有影响的小米诉知名博主“建华wei业”名誉权纠纷一案，对名誉权纠纷案件很熟悉。这类现象屡见不鲜，但救济是有一定难度的。例如，言论自由边界很难明确划定，对原告的证明标准要求较高；法院在判赔额上也往往比较克制。小米案于2017年由北京市海淀区人民法院判决我方胜诉，判令被告赔偿经济损失及合理支出合计二十四万元，已经是同类案件中很好的结果了。

在长城汽车这个案件中，我们最终的诉讼策略没有采取常见的名誉权侵权之诉，而是创新性地以诋毁商誉的不正当竞争纠纷为案由起诉。海淀法院采纳了我们的观点并于2020年1月判决长城汽车胜诉，我们帮助客户获得了一百万元判赔及维权合理支出五万余元，北京知识产权法院于同年10月判决驳回一审被告上诉，维持原判。我们在判决后做了一下检索，这应该是当时企业起诉自媒体侵权获得的最高判赔额。

这是创新思路在个案中的成功，本篇我们想复盘的是如何复制这种成功，有什么技巧可以帮助律师在看似平常的案件中发现能使局面为之一变的新思路，又有哪些应该注意的要点？

第一，创新灵感还是要回归到最基本的请求权分析中去。

我们都知道请求权基础概括起来就是“谁得向谁依据何种法律规范主张何种权利”，这首先提示了我们要对诉讼主体具备敏感性。在策略制定中，主体不仅仅是核实身份的问题，还需要对不同的主体性质和特点会对请求权基础产生的影响有敏锐判断。

本案的侵权主体并不是普通个人，而是一家公司，这使得它与一般名誉侵权纠纷区分开来。司法往往给予普通个人例如消费者对产品或服务的评价以更大自由度，而且个人偿付能力相对较低，也会制约法院的判赔额，但侵权主体是公司则不一样。是公司，就会涉及到交易机会和竞争利益，这会给请求权基础的选择提供全新的方向，具备了在反不正当竞争的场域下解决纠纷的可能。

在此基础上，我们进一步查证被告是一家什么样的公司，并从它面对的客户群体、盈利模式、工商登记的经营范围、公开的经营行为等等各个方面去进行挖掘，在事实层面组织起了证实原、被告之间存在竞争关系的完整证据链条。这方面扎实的证据准备是成功关键，但并不是这个案子真正的挑战，它的挑战还是在于法律适用，这就进入到我们复盘的第二个要点。

第二，创新的诉讼策略更需要充分的法律论证。

发现了看似更有利的切入角度，案由也被法院接受后，还要论证是否符合该请求权基础所对应的要件。

本案二审归纳的争议焦点为：

1.素美微尚公司与长城汽车公司是否存在竞争关系；

2.素美微尚公司的行为是否构成商业诋毁；

3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

可以看出，争点1是2、3的前提，论证原、被告公司之间存在竞争关系对这个创新诉讼策略能否立得住至关重要。被告辩称，素美微尚公司是自媒体小微企业，长城汽车公司是从事汽车销售业务的上市公司，两者之间所属行业、主要产品和盈利模式均存在巨大差别，市场地位更是天壤之别。这需要有力的回应。
 

创新性的诉讼策略可以为案件打开新的道路，但也会带来新的障碍。本案原、被告确实不是完全同质化的公司，选择这样的诉讼路径就需要律师在法律适用上付出更多心血。事实上，竞争关系是否存在也成为了二审法院审理所关注的重点。

在二审谈话后，为了回应合议庭的关注，我们针对这个争点提交了7000字的《关于反法第十一条竞争关系及商业诋毁行为认定的意见》，从理论和实务各方面就我们对此的法律研究进行了详细总结，梳理了大量在先裁判的相关说理供合议庭参考。

通过广泛取证和充分法律调研，我们形成了完备的论证层次，最终说服二审合议庭认可了我方的主张：

1.反不正当竞争法规制的不正当竞争行为，并不应当严格以当事人双方是否属于同业竞争者作为判断标准，而是以不正当手段获取竞争优势，或者破坏他人竞争优势的行为作为规制对象。在此基础上，对于商业诋毁的判断，就不应当首先局限为判断诉讼双方主体是否是同业竞争者，是否经营同类或类似商品或服务作为判断标准；

2.本案中，双方注册和实际经营范围处于同一行业，且具有重合的客户群体。虽然被告具有多重主体身份（拆车人、车评人、销售汽车及周边产品的经营者），但其身份仍处于汽车大行业范畴内。并且，双方在销售汽车及其周边产品方面明显为相同的经营业务，被告通过发布拆车、车评内容所获得的关注度将极有可能转化为其销售车辆或周边产品的交易机会，客观上达到了贬低竞争对手获取非法交易机会的目的，构成直接竞争关系；

3.退一步讲，假设被告不存在销售汽车及其周边产品方面明显为相同的经营业务，仅作为车评人，那么因被告的评论行为，造成原告在汽车领域内已经形成的良好商誉和竞争优势受到了损害，被告因此获得了广大消费者的关注，形成了自身的竞争优势，故依然会构成广义上的竞争关系。

有创新性的诉讼策略往往意味着要面对尚未统一的司法观点，对律师论证能力的要求更高，这是律师在选择案由时需要慎重考量取舍的。

第三，创新的成功需要多方面因素的聚合。

这个案子的胜诉有代理律师付出的不懈努力，但其他的因素也很重要。一审判决作出于2019年，此前我国司法实践对竞争关系的认定更加保守一些。如果缺少既往裁判说理的支持，说服法院接受创新性的观点就比较困难。在本案一审时已经出现了一些在先判例对竞争关系如何认定作出了清晰阐述，这成为我们论证的有力依据。

如北京市丰台区人民法院于2018年受理的清华大学诉辰联（北京）知识产权代理公司不正当竞争纠纷案中，法院认定：

“我国《反不正当竞争法》第2条规定并没有强调要存在同业才构成不正当竞争。”

“反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。”

“这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接的争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，就是不正当竞争行为，受损害的经营者有权通过反不正当竞争法寻求救济。”

在我们此前另一个胜诉案件的复盘中（点击可阅读全文：林蔚｜既往判例不利，如何扭转定见并赢得突破法定上限之赔额），我们也思考了这一点。随着社会形势的发展，司法观点一直在变化，律师需要对这个趋势流变的脉搏有清晰的把握。创新的诉讼策略中有机会有风险，怎样选择才能实现委托人利益最大化，其实很考验律师综合的检索能力、判断能力等等长期积累。

这个案子另一个很幸运的因素是法院经办人员十分负责任。在海淀法院和北知的两审过程中，我们既遇到过耐心主持4个多小时谈话的辅助人员，也遇到了愿意花时间精力吃透疑难法律适用、跟律师深入探讨的法官。北京法院系统的审判压力有目共睹，碰到一个有争议的案件并不是简单一判了之、一维了事，而是非常认真地去研究去琢磨，遇到这样的法官和辅助人员是专业型律师梦寐以求的。

这就是本案胜诉经验的复盘思考。这个案子赢在创新性的诉讼策略，但律师的灵感并非凭空而来，仍然是紧扣请求权基础来排查每一个可能的突破点。新思路通常意味着更多不确定性，律师要为此付出更多论证的努力，熟悉司法观点乃至理论发展的流变可以帮助律师作出明智的取舍。

最后，律师毕竟不是裁判者，准备再完美的案子要胜诉也需要法官的倾听和担当。不过，案件审理是一个法律共同体互动的过程，疑难、新类型案件更是如此。律师足够专业才有深入对话的空间，法官也会更有钻研案件的动力。一次漂亮的胜诉或许需要各种因素的聚合，但律师的用心付出始终是其中的必要条件。