达晓律师事务所

紧急情况下临时接管特许经营项目的行为合法性如何判断

2021-12-01 15:24:13

城市供水、供电、供热、供气等市政公用事业与民生密切相关,是我国实施特许经营活动的主要领域。但是,截至目前,在以上领域并无关于特许经营的全国性的法律法规,只有住房和城乡建设部2004年颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》、国家发展和改革委员会等六部门2015年颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及一些地方性法规或规章。
 
因此,我国当前市政公用事业特许经营的行政监管存在法律依据位阶过低、细化规定尚有缺失、法律适用争议较大等诸多问题。
 
本所代理的某燃气公司诉某地住房和城乡建设局(以下简称某地住建局)特许经营项目临时接管一案正是在这样的背景下获得了胜诉,两级法院在判决中明确了审查紧急情况下临时接管市政公用事业特许经营项目行为合法性的裁判标准,尤其是对于何种情况属于前述“紧急情况”进行了清晰论述。
 
为了给后续的立法完善、执法适用和司法审查工作提供更多参考,结合法院的裁判论述与我们的代理思路,我们从本案出发,对这个问题进行了进一步梳理,分享给读者。
 
为便于阅读,后文中的“紧急情况下临时接管市政公用事业特许经营项目”均简称为“紧急情况下的临时接管”。
 
 
 
某燃气经营企业与某地住建局签订有《城市管道燃气特许经营协议》,该企业享有在该地辖区部分范围内的燃气特许经营权。
 
在履行协议期间,某地住建局向该企业作出《关于对某燃气经营企业特许经营项目实施临时接管的通知》(以下简称《临时接管通知》),告知企业根据《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定和前述协议的相关条款,其负责的特许经营项目将被该局临时接管,要求企业配合该局的临时接管工作,但未告知临时接管的时长。
 
《临时接管通知》的理由记载有四项,主要包括该企业未及时开拓气源及按照燃气规划要求进行投资建设、某燃气工程项目的建设未能按期完工、在施工质量及安全运营方面存在隐患和漏洞、在燃气安全宣传和运营服务方面工作不充分等。
 
该企业不服《临时接管通知》,委托本所律师在当地法院提起行政诉讼。在诉讼中,某地住建局首次明确其实施临时接管的理由为发生了危及公共利益和安全的紧急状况,法律依据为《市政公用事业单位特许经营管理办法》第十条第六项。
 
一审法院支持了本所代理律师的观点,认为该企业的经营活动虽然存在瑕疵,但并未达到法定及约定的取消特许经营权和临时接管的条件,该《临时接管通知》无事实和法律依据,故判决撤销。
 
某地住建局不服提起上诉,二审法院同意一审认定,认为《临时接管通知》列举的理由均明显不具备突然发生的特征,某地住建局认定存在危及公共利益和安全的紧急状况的主要证据不足,据此驳回上诉,维持原判。
 
 
 
如何审查紧急情况下临时接管的合法性?
 
我们的观点是,紧急情况下的临时接管不以被接管企业违法违规为前提,不需获得被接管企业同意,而且限缩了被接管企业的程序救济权利,明显是对企业经营活动的重大影响乃至侵害。
 
因此,在《市政公用事业特许经营管理办法》第十条第六项并未对何为“公共利益”、“公共安全”及“紧急情况”作出进一步的定义解释的情况下,对紧急情况下临时接管的适用情形与适用条件,需要进行严格的把握,以避免这一接管被异化为“惩罚接管”、“随意接管”与“暴力接管”,本案法院的两审判决中也体现了此种审慎态度。
 
详细论证如下:
 
1.市政公用事业特许经营项目临时接管的发起依据
 
根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定,特许经营项目的临时接管分为两大类,即法定临时接管和约定临时接管,其中法定临时接管又分为紧急情况下的临时接管和经营主体违法违规时的临时接管。具体可见下表:
 
 
 
2.紧急情况下的临时接管行为性质:法定的高权行政行为
 
从法律条文的文义表述看,紧急情况下的临时接管,系指在发生危及或者可能危及公共利益、公共安全的紧急情况时,接管机关临时性地从被接管企业手中对特许经营项目进行接收和直接管控,以实现保证供给、控制损害、化解危机的直接目的。
由此可见,与具有一定惩戒属性的经营主体违法违规时的临时接管相比,紧急情况下的临时接管并不考虑被接管企业是否存在过错或违法情形,而是具有明显的紧迫性和应急性特征。
 
据此,紧急情况下的临时接管若要实现制度目的,应无需以任何形式获得特许经营企业的同意,也无需考虑是否在《特许经营协议》中有事先约定。这一接管在性质上属于传统意义上的高权行政行为,接近于应急行政行为中的行政征用。
 
所以,应予注意的是,即便《特许经营协议》将紧急情况下的临时接管列为了合同条款,对该临时接管行为提起的行政诉讼,也属于传统意义的撤销之诉,而非行政协议的履行之诉。
 
3.紧急情况下临时接管的救济程序受到明显的限缩
 
从行为效果看,紧急情况下的临时接管本身属于对被接管企业的不利处分,按照“正当程序原则”的要求,接管机关应当事先告知被接管企业并听取其陈述申辩。不过显而易见的是,正当程序原则的实现需要一定的时间准备,但危及或者可能危及公共利益、公共安全等的紧急情况很可能并不给行政机关以这样的时间准备。因此,意图对紧急情况下的临时接管予以事前的程序救济,将会明显降低甚至消除接管的效果。
 
也正因如此,对于经营主体违法违规时的临时接管,《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款要求接管程序必须按照法律法规的规定进行并召开听证会听取各方对临时接管行为的意见;但是对于紧急情况下的临时接管,该办法却并未设置其作出前被接管企业的程序救济权利。
 
4.紧急情况下的临时接管应满足“紧急事件+必须措施+比例原则”的标准和要求
 
如前所述,紧急情况下的临时接管是限缩了被接管企业的程序救济的高权行政行为,对企业自主经营产生重大影响,对此行为的合法性审查应尤为审慎。
 
我们在本案代理中主张,“危及或可能严重危及公共利益、公共安全等紧急情况”应当包括两重意思,其一是重大性,即受到影响的应当是公共利益和安全;其二是紧迫性,即发生的状况应当正在持续,不采取临时接管措施无法解决。
 
本所的观点得到了两审法院的认可。该案生效判决中指出,所谓“紧急情况”就是突发事件在市政公用事业领域的表现形式。因此,根据《中华人民共和国突发事件应对法》第三条第一款对突发事件的的规定,市政公用领域的突发事件应具备突然发生、造成或可能造成严重社会危害、需要采取应急措施予以应对等特征。
 
据此,综合立法解读与司法判例,在同时满足以下条件时,紧急情况下的临时接管方能适用:
1.突然发生了造成或者可能造成严重社会危害的紧急事件;
2.企业不愿或无法通过自身能力实现对该紧急事件的应对,放任企业自主经营将可能危害市政公用事业产品供应的安全性、连续性和稳定性,或者可能扩大紧急事件的危害,必须通过接管方能解决;
3.通过临时接管所保护的公共利益应当显著大于企业因接管而损失的利益。
 
 
 
5.在紧急情况消除后,临时接管应及时终止,可以对被接管企业予以适当补偿
 
紧急情况下的临时接管,接管不是终点,停止接管方为结束。接管状态极大影响被接管企业的正常经营,应及时消除。
 
因此,临时接管应明确接管时长,当紧急情况消除后,接管机关应当及时终止接管,并将终止决定送达被接管企业,同时通过政府网站及新闻媒体等向公众公告;时长期满后确实仍需延续接管的,亦应明确告知企业和公众。
 
此外,对于企业无过错的情况下,因紧急情况下的临时接管对企业造成权益损害的,接管机关可以与被接管企业协商并给予适当的补偿。当然,对于接管行为超出法定限度而被司法确认违法的,接管机关还应承担相应的行政赔偿责任。
 
6.紧急情况下临时接管的有权接管机关系市政公用事业主管部门
 
本案中未出现主体争议,但在此类争议的一般性处理思路上亦需关注紧急情况下临时接管的有权主体。
 
根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的规定,在省级(不含直辖市)以上层面,市政公用事业特许经营活动的指导和监督主体系国务院及省级人民政府建设主管部门,即住房和城乡建设部以及各省住房和城乡建设厅/委员会。
 
但是,在直辖市、市、县级层面,具体负责该行政区域内市政公用事业特许经营权实施(包括紧急情况下的临时接管)的主体,则并非建设主管部门,而是获得相应人民政府授权的市政公用事业主管部门。当然,直辖市、市、县级建设主管部门在获得该级人民政府的授权情况下,也可以成为市政公用事业主管部门。