某市场监管局于2020年3月17日接到群众举报，反映A公司网站涉嫌虚假宣传，容易对消费者构成欺诈误导，于2020年3月25日对A公司进行了现场检查，现场登录该公司网站，该网站二层页面显示有“LD-虹吸装置是A公司又一新型专利”等文字描述，该页面同时显示“发布时间：2020-01-10 14:41:00，浏览量：32次”。当日，A公司即对该文字描述进行了修改，更正为“LD-虹吸装置是A公司产品”。

2020年4月6日，某市场监管局对A公司网站涉嫌虚假宣传进行立案调查。次日，因新冠肺炎疫情原因，A公司相关人员一直未能回京，回京后仍需居家隔离14天，故无法接受调查，且一直未提供完整的证据材料，故某市场监管局经审批决定中止该案件调查。2020年6月30日，因中止原因消除，恢复该案调查。同日，某市场监管局对A公司委托代理人进行调查询问，其认可现场检查的情况，承认该公司尚未就“LD-虹吸装置”取得专利证书，并同时表示除其公司网站外，未在其他网站或通过其他渠道进行过宣传，现涉嫌违法的宣传内容已予以改正。在案件办理过程中，某市场监管局对A公司的专利权进行检索与调查，未查询到A公司拥有“LD-虹吸装置”的专利权证书。

2020年11月24日，某市场监管局对A公司作出行政处罚决定书，认定A公司于2020年1月10日至2020年3月25日期间在其网站内页上有如下“LD-虹吸装置是A公司又一新型专利”等的文字描述。对于上述情形，其不能提供有效的证据材料。A公司的上述行为，属于《反不正当竞争法》第八条规定的发布虚假信息的违法行为。鉴于A公司的违法行为被发现时，网站浏览量较低，并及时更改消除影响，可以依法从轻或者减轻行政处罚，故依据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对A公司处以罚款10万元。

A公司不服该处罚决定申请行政复议，区政府复议维持了该市场监管局作出的处罚决定。A公司随即提起诉讼，请求撤销该处罚决定及其复议决定。

根据《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。《国家市场监督管理总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（七）行政处罚裁量情形3.（2）规定，违法行为轻微，社会危害性较小的，可以从轻或者减轻行政处罚。

本案中，在案网页截图、现场笔录、询问（调查）笔录、专利查询结果网页截图等证据，能够证明A公司在网站内页中宣传其公司的LD-虹吸装置是其公司又一新型专利，该文字描述内容与实际情况不符，缺乏相应的证据支持，该行为符合《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，当地市场监管局据此认定A公司的行为属于发布虚假信息的违法行为，认定事实清楚，适用法律正确。当地市场监管局根据A公司的违法行为被发现时存在浏览量低、及时更改消除影响等情形，依据规定对该公司处以罚款10万元，处罚幅度适当。

北京市丰台区人民法院一审判决，驳回原告A公司的诉讼请求。北京市第二中级人民法院二审判决，驳回上诉，维持一审判决。

本案相关的焦点问题主要有：一方面是程序上，因新冠疫情当事人无法回京是否属于案件中止调查的正当事由？另一方面是实体上，首先是事实认定，在公司网站内页谎称产品取得专利权，属于虚假广告还是虚假宣传？其次，由此进一步涉及到法律适用，应当适用《广告法》还是《反不正当竞争法》进行处罚？

（一）办案程序：新冠疫情可否作为行政机关中止案件调查的正当事由？

本案发生当时生效的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十三条第三项规定：“有下列情形之一的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查：（三）因不可抗力致使案件暂时无法调查的……中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。”而众所周知2020年春节前我国发生了新型冠状病毒肺炎疫情这一突发公共卫生事件，对人民的身体健康造成严重威胁，同时亦对正常的社会生产、生活造成了极大的不便与限制。政府出于防控目的而采取的部分防控措施，必然会对公民正常的出行、工作、生活造成一定影响。故新冠肺炎疫情作为突然发生、造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，导致机关、企业事业单位、社会团体无法正常开展工作，属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，造成行政机关客观上无法正常履行法定职责，构成不可抗力。[2]因此，行政机关因新冠疫情中止案件调查，具有相当的合理性。

（二）实体认定：网站内页谎称取得专利权属于虚假广告还是虚假宣传？

1. 公司网站内页的产品介绍谎称取得专利权是否构成广告？

《广告法》第二条第一款界定了广告，即“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行宣传，属于商业广告；而在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。[3]

《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款定义了互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。但是该条第二款第三项存在“但书”，明确指出“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”，也就意味着经营者通过互联网展示的信息，并不必然都是广告。[4]在《互联网终端软件服务行业自律公约》中具体指出了漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等明确的广告类型。故而，在执法实践中还需合理区分商品（服务）信息与商业广告。

具体到实务中对于公司网站上发布的内容，一般出现在网站首页特定漂浮广告位、弹窗广告位、视窗广告位的内容认定为属于广告，而对于网页其他位置出现的内容则倾向于只是一种说明信息。本案中，A公司是在其网站“首页>产品介绍>”中出现宣称“LD-虹吸装置是A公司又一新型专利”，但其并未取得相应的专利权证书。该内容出现的位置是在其网站的二层子页面下，在关于产品介绍内容中的一句话，只是一条介绍说明的信息，故而不宜认定为构成广告。

2. 虚假宣传与虚假广告存在一定意义上包含与被包含的关系。

关于虚假宣传，我国《反不正当竞争法》于1993年制定通过，当时该法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”即虚假宣传的方式包括“利用广告”或者“其他方法”。2017年修订《反不正当竞争法》时，删除了“利用广告或者其他方法”字样。现行《反不正当竞争法》规定虚假宣传在该法第八条第一款，对应的法律责任则规定在第二十条第一款。

关于虚假广告，《广告法》第二十八条规定了虚假广告并进行了一定的列举，即“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”也就是构成虚假广告包含两个特征：一是形式上，广告的内容虚假或者引人误解；二是效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。[5]

关于虚假宣传与虚假广告的关系，根据《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。”由此可以看出，虚假宣传在特殊情形下有可能构成发布虚假广告。即《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款规定的违法商业宣传行为，包括但不限于《反不正当竞争法》第二十条第二款规定的适用《广告法》予以处罚的发布虚假广告行为。[6]也就是说，虚假宣传与虚假广告在一定意义上可以理解为存在某种程度的包含与被包含关系。

（三）法律适用：本案适用《广告法》还是《反不正当竞争法》进行处罚？

我国《广告法》第一条明确规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”《反不正当竞争法》第一条规定的是：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”从这两部法律的立法目的可以看出，《广告法》系调整经营者广告活动的法律规范，而《反不正当竞争法》系调整经营者的经营行为，制止不正当竞争的法律规范。作为以鼓励和保护公平竞争为目标的《反不正当竞争法》，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。[7]

本案中，A公司在其网站内页产品介绍中宣称其产品“LD-虹吸装置是其公司又一新型专利”，属于一种商品介绍信息，而未构成商业广告，该文字描述内容与实际情况不符，没有对应的专利权证书，缺乏相应的证据支持，该行为符合《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，当地市场监管局据此认定A公司的行为属于发布虚假信息，构成虚假宣传的违法行为，故而应当适用《反不正当竞争法》进行处罚。