本次修订新增的第十九条是关于市场监管行政处罚案件的立案标准及其程序的规定，具体内容如下：

新《行政处罚法》第五十四条第二款规定符合立案标准的，行政机关应当及时立案。[3]但是没有规定具体的立案标准，执法实践中难以直接适用。《程序规定》第十九条第一款规定的立案标准是本次修订的新增条款，也是本次修订的重要内容之一，明确了市场监管行政处罚必须同时满足四个条件：其一是证据条件，有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，即有初步证据证明存在涉嫌违法行为；其二是规范条件，依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；其三是职权条件，属于本部门管辖；其四是时效条件，在给予行政处罚的法定期限内。

本条的征求意见稿明显带有原《食品药品行政处罚程序规定》第十八条第一款“立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖”规定的痕迹。新规定在征求意见稿的基础上删除了“有明确的违法嫌疑人”这一条件，考虑到市场监管领域，有的违法行为的嫌疑人确定需要立案展开调查后才能明确。但是，只要发现存在违法行为，即使无法确定违法嫌疑人，市场监管部门也需要依法予以查处，有的还需要予以扣押、没收等，仍需履行立案程序。

新规定在征求意见稿的基础上增加了“在给予行政处罚的法定期限内”的限定，是吸收了新《行政处罚法》第三十六条[4]关于追责期限规定。这里存在着一个有意思的现象，或许应该引起我们的思考：立法通过的最终稿可以在征求意见稿基础上进行多大程度的修改？直接新增条文款项，该款项内容并未经公开征求意见是否合适？新增内容是否应当再次公开征求意见？按照《规章制定程序条例》第十五条第二款规定：“起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”在此，并未限制向社会公布征求意见次数，如果规章制定过程中，经过一次征求意见之后，又有新增条文内容，是否应当再次向社会公开征求意见，以充分保障立法的民主参与？

新《行政处罚法》第四十二条规定行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。[5]因此，《程序规定》第十九条第二款规定的市场监管行政处罚立案程序，决定立案的应当填写《立案审批表》[6]，明确要求由办案机构负责人（一般指办案科室负责人）指定两名以上具有行政执法资格（一般体现为具有执法证件）的办案人员负责调查处理。随后，在执法实践中，还需要再按《程序规定》第十八条的规定，报市场监督管理部门负责人审批，决定是否立案。

本次修订新增的第二十条是关于市场监管行政处罚可以不予立案情形的规定，具体内容如下：

本条对市场监管行政处罚可以不予立案的情形予以细化明确，便于基层一线执法掌握执行，是本次修订新增的重要条款，是之前征求意见稿都没有的内容。《程序规定》第二十条第一款规定了四个不予立案的情形，符合其中之一即可。

本条第一款第一项、第二项、第三项规定的不予立案情形，其实是新《行政处罚法》第三十三条[7]规定的三种不予行政处罚的情形。但其实这三种情形之间应当是有区别的，应当区分构成要件和裁量要件，区别两个层面问题：首先是违法行为是否成立？然后才是是否需要承担法律责任？对于违法行为不成立的，那应当不予处罚；对于违法行为成立，但是因为法律的特殊规定不用承担责任的，应当是不得给予行政处罚。所以本条款第一项违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，那其实是认定违法行为不成立；第二项初次违法且危害后果轻微并及时改正的，其实是认定了违法行为成立，但是因为特殊规定存在了责任阻却，其不用承担责任，故而对其不得给予行政处罚；第三项当事人有证据足以证明没有主观过错，按照新《行政处罚法》的精神，也应当是属于认定违法行为不成立，只是这一项存在“但书”的例外情况。

具体到“不予立案”与“不予处罚”的关系：一方面，随着新《行政处罚法》的施行，将原先为内部程序的立案环节“外化”成为外部程序，可以产生外部法律效力，使得立案程序成为启动处罚的法定程序，形成了“要处罚，先立案；否则，无立案，不处罚”的机制设置。又因为《程序规定》第十九条第一款第二项规定“依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚”是应当立案的必备条件之一，所以对于新《行政处罚法》规定了不予处罚的情形，设定了可以不予立案；另一方面， “虽然处罚一定立案，但是立案不一定处罚”，立案程序是处罚程序的必要不充分条件。立案程序的设置目的是防止行政机关不作为，应当立案而不予立案，因此，立案不宜成为行政处罚的门槛，基本的精神应当是能立则立，防止有案不立。尤其，对于不予立案情形不明显不确定，往往需要细致的调查之后才能认定的，应当先予以立案，再根据调查的结果作出相应决定。综合起来看，本条针对“不予立案”规定的是“可以”，而非“应当”，则市场监管部门对于不予立案具有判断权。对于明显“不予处罚”的，那就可以“不予立案”，但是即使“立案”，也还可能“不予处罚”，因此情况不明确时，倾向于先立案，调查后再决定。

对于市场监管领域常见的举报类案件的处理，市场监管部门作出不予立案的决定如果是基于违法行为不存在的判断，则违法行为不存在需要有初步证据证明，且该初步证据的证明力应当明显高于举报人提供的初步线索。立案审查阶段判明违法事实不存在的证明义务并不低于立案调查后判明违法事实不存在的证明义务。市场监管部门在立案审查阶段如果仅判明被举报的违法事项处于真伪不明的状态，则应当进行立案调查。[8]

具体到实践操作中，对于是否造成危害后果如何认定？危害后果轻微的判断标准是什么？“首违不罚”如何落地？主观过错的证明标准要求等等问题，都还需要不断的研究细化和有权机关的进一步解释，也需要执法部门的个案判断。日前，司法部相关负责人回应“首违不罚”的落地问题，指出行政机关实施“首违不罚”必须符合同时三个要件：即初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正。其中，“初次违法”主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。[9]市场监管部门在贯彻实施行政处罚法时，也应当根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。

本条第一款第四项“依法可以不予立案的其他情形”是一个兜底条款，从法规的体系理解，我们是否可以根据《程序规定》第十九条规定的四个立案标准反推其他可以不予立案的情形，诸如现有证据不足以初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，依据市场监督管理法律、法规、规章不应当给予行政处罚，不属于本部门管辖，不在给予行政处罚的法定期限内的，对此可能也是并不充分的，《程序规定》第十九条规定的“应当立案”标准与本条规定的“可以不予立案”并不完全能够对应。而且，基于人们对于法的确定性期待，行政执法中还是应当慎用兜底条款。

本次修订在《程序规定》第二十三条依据新《行政处罚法》第四十六条第三款规定，新增了“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”即行政处罚案件处理中的非法证据排除规则。具体内容如下：

但是，具体实践中如何判断哪些证据是以非法手段取得的证据？《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十七条列举了一些不能作为定案依据的证据材料，诸如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料等。

市场监管领域可能会经常遇到的情况是，投诉举报人偷录的购买视频证据是否应当采信？有法院案例认为：对于投诉举报人在投诉举报及调查阶段并未及时向市场监管部门提交购物视频，直至市场监管部门告知其不予立案的结果之后才提出持有购物视频；而且，该视频系投诉举报人自行制作，无法保证视频内容的客观真实性和完整性，并且，仅凭该购物视频无法证明涉案产品的来源，进而无法得出被举报人销售过期食品的结论，此外，单一的购物视频亦无法直接否认行政机关依据其调查取证情况作出的认定。[10]对此，我们认为还是需要将“手段上的非法性”与“对合法权益的侵害性”综合起来考虑。投诉举报人偷录的购买视频证据，虽然手段上是“偷录”的，但是其如果是在公共场所，而且也不存在侵犯他人隐私权、肖像权等情形，只是对其购买物品的记录，不宜直接认定非法证据，适用非法证据排除规则。

本次修订修改的《程序规定》第四十九条以及新增的第五十条、第五十一条、第五十二条就市场监管行政处罚案件审核方式发生的重大改变予以了较为明确的规定，主要是吸收了新《行政处罚法》第五十八条[11]的规定，将审核方式和审核范围都予以更加细致的划分。具体内容如下：

一方面，是审核的形式发生了重大变化。原规定只有案件审核，新规定将审核分为法制审核和案件审核。审核机构也就包括法制审核机构和案件审核机构。法制审核由法制机构或者其他机构负责实施，但是初次从事法制审核的人员要求应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；案件审核由办案机构或者其他机构负责实施，当然办案人员不得作为审核人员。

另一方面，是审核内容的进行了不同划分。法制审核主要针对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的案件，包括涉及重大公共利益的，直接关系当事人或者第三人重大权益且经过听证程序的，案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，以及法律、法规规定的其他。一定程度上可以理解为试图将法制审核从庞大的“案海”中抽身出来，让其有时间有空间更加聚焦疑难复杂案件的研究与处理。而案件审核关注的是除了法制审核之外适用普通程序的案件，也就意味着适用简易程序的案件可以无需进行案件审核。

另外，实践中我们可能遇到，审核过程中，审核机构与办案机构就案件定性、法律适用、自由裁量权的行使等问题出现重大分歧，难以形成一致意见时，应当如何处置？“上会”可能是基于行政管理机制常见的处理方式，即将案件提交部门负责人集体讨论决定。

本次修订根据新《行政处罚法》第四十四条、第六十四条规定对《程序规定》第五十七条予以了修改。具体内容如下:

本条第一款修订增加了告知“拟作出行政处罚的内容”规定，主要考虑是新《行政处罚法》第四十五条第二款明确要求行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。如何判断行政机关是否给予当事人更重的处罚，需要以行政机关最初告知的拟作出行政处罚的内容作为参照，否则无法判断是否因为当事人的陈述申辩给予了更重的处罚。但是，告知的“内容”需要具体详细到什么程度，还要在实践中结合行政合理性原则去把握，至少应当告知拟作出行政处罚的具体种类，对于财产罚，诸如罚款数额最好能明确到具体金额，如果不能也应当告知一个较小的幅度范围，或许可以参照的标准是，尽可能可以对应到各地市场监督管理部门行政处罚裁量基准相应的档位幅度，而不应仅仅是处罚所依据法条规定的幅度范围，否则，新增的告知“内容”也就没有意义了，而且法规的罚则本身幅度一般较为宽泛，也不利于相对人针对性的进行陈述申辩。本条第二款规定陈述、申辩权的行使期限由三个工作日延长至五个工作日。

《程序规定》第六十五条是对新《行政处罚法》第四十九条[12]的吸收，明确了市场监管部门的行政应急责任要求。具体内容如下：

“紧急不避法治”应当是一个有法治追求的国家所必须遵循的基本原则。行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果。因此，“快速、从重处罚”，也不是“斩立决”“杀无赦”，同样要有法可依遵法而行。

首先，这一条的适用目的是“为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害”，实践中也应当恪守目的限制，保障行政执法既有力度又有温度。而其适用对象是“对违反突发事件应对措施的行为”，所谓突发事件应对措施需要结合《传染病防治法》《突发事件应对法》相关法律法规具体认定，至少不是也不应当是，疫情期间行政机关实施的一切行为都当然地一律属于突发事件应对措施。

其次，快速处罚也应当遵循正当程序原则。自1996年《行政处罚法》颁布施行以来，就规定了调查取证、处罚事先告知、陈述申辩、听证、审核、负责人集体讨论、决定、送达等一系列法定程序，推进行政机关依法行政，推动严格规范文明执法。市场监管行政处罚应当遵守行政处罚的基本程序要求。这些正当程序作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使在疫情等应对突发事件时候，我们仍应坚守最低限度的程序保障，快速处罚也应当有不可逾越之必要程序要求。

最后，从重处罚幅度应当在裁量基准中予以明确。虽然因为新《行政处罚法》第四十九条的“依法从重处罚”是法律予以明确规定的，当然比裁量基准具有更高位阶，理论上可以不受限于裁量基准的规定。但是基于法的确定性要求，制定裁量基准时就应当将突发事件下从重处罚的情形纳入全面考虑，从而制定出合法合理规范严谨的行政处罚裁量基准，与新《行政处罚法》逻辑自洽、相互衔接、相得益彰。对于《程序规定》予以了同步修订，下一步各地市场监督管理局行政处罚裁量基准的调整也应当及时跟上。

本次《程序规定》的修订主要修改了以下三大方面内容：其一是回应新法，对与新修订的行政处罚法不一致、不衔接、不配套的内容进行修改；其二是回应实践，增加回应地方市场监管部门呼声和关切、适应市场监管执法实践需要的规定；其三是回应规范，对部分条文和内容进行完善，增强系统性和协调性。[13]显然，《程序规定》的修订，或将改变行政执法方式及其内容，影响市场监管态势，事关社会治理，关系人民生活，需要我们引以关注和学习研究。新规定的实施也对市场监管行政执法提出了新的要求，我们期待它将促进市场监管部门严格规范公正文明执法，创造更加良好的营商环境。