行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果。而“快速、从重处罚”，更不是“斩立决”“杀无赦”，也需有法可依，遵法而行。

首先，新《行政处罚法》第49条明确规定其适用的前提条件是“发生重大传染病疫情等突发事件”。在此，重大传染病疫情只是列举的情形之一，与之同等级的突发公共卫生事件还包括群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件[3]，而由“等”字所修辞的突发事件，法律界定上还包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件，涵盖特别重大、重大、较大和一般四级。[4]据此，依法快速、从重处罚的适用范围还是可能拓展到较为广泛领域的，它对公民合法权益的影响或将是重大的，是值得予以关注的，需要我们警惕执法实践中可能出现的异化与滥用。

其次，新《行政处罚法》第49条规定其适用目的是“为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害”。此次修改《行政处罚法》，为了推进严格规范公正文明执法、保障行政执法既有力度又有温度，作了一系列针对性规定，包括强化处罚与教育相结合原则，提高社会对行政处罚的认可度。[5]

从新《行政处罚法》法的立法体系上看，第49条位于“第五章 行政处罚的决定”的“第一节 一般规定”之中，我们在适用第49条时，需要尊重立法体系的逻辑一致性，与该法内的其他条文共同考量相关因素。其中，与之关系较为密切的有“第一章 总则”规定的处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合等原则，还有“第四章 行政处罚的管辖和适用”规定的不予处罚的情形，毕竟快速、从重处罚针对的是应当予以处罚的情形，而无权创设处罚。相关条文内容如下：

再次，新《行政处罚法》第49条规定其适用对象是“对违反突发事件应对措施的行为”。而所谓突发事件应对措施的具体界定，需要结合《传染病防治法》《突发事件应对法》相关法律法规认定，至少不是也不应当是，疫情期间行政机关实施的一切行为都当然地一律属于突发事件应对措施。

最后，适用快速、从重处罚最大的限定条件应当是“依法”，即应当依照法律、法规、规章规定。新《行政处罚法》第32条修订了现行《行政处罚法》第27条，对于应当从轻或者减轻行政处罚的兜底条件明确为“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。具体条文内容变化如下：

行政处罚是以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，无疑是会给行政相对人增加负担。为了行政相对人合法权益的保障，一个行为是否构成违法，应当给予怎样的处罚，处罚法定原则要求必须明文规定。而一个违法行为是否应当从轻或者减轻处罚，新《行政处罚法》也明确了需要有法律、法规、规章的规定。那么“举轻以明重”，快速、从重处罚更应当由法律、法规、规章具体明确规定，这样才能确保行政机关在实施行政处罚时能够做到既“不纵”，也“不枉”。否则，它将可能严重侵害公民基本权利，损害基础的法秩序和法价值。

自1996年《行政处罚法》颁布施行以来，就规定了调查取证、处罚事先告知、陈述申辩、听证、法制审核、负责人集体讨论、决定、送达等一系列法定程序，对推进行政机关依法行政，推动严格规范文明执法，解决“乱罚”“滥罚”等问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用。

一方面，新《行政处罚法》第62条基本延续了现行《行政处罚法》第41条关于陈述申辩权的规定要求，坚持“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”

《行政处罚法》从未规定统一的陈述申辩法定时限，只有一些法规、规章等规定了三日[6]、五日[7]、七日[8]不同的陈述申辩时间。如果需要快速作出处罚，那么对于放弃陈述申辩权的，行政机关是否可以直接作出行政处罚决定？

当事人放弃陈述申辩权有两种方式：一是默示方式，在法定期限内不提出陈述申辩要求，逾期则自然视为放弃；二是明示方式，在法定期限届满前明确放弃陈述申辩要求。换言之，如果当事人在法定期限届满后才提出陈述申辩要求，当然不影响行政处罚决定的作出；但如果在法定期限内，当事人明确放弃陈述申辩权后又再提出陈述申辩要求，是否影响行政处罚决定的作出？

有的法院认为，对于当事人明确表示放弃陈述申辩的，是否可以在3日内下达行政处罚决定，《行政处罚法》尚无明确规定，依照公民法无禁止即可为的一般原则，在陈述申辩期内，当事人可以多次行使自己的权利，当事人是否提出陈述申辩，应当以其在陈述申辩期限届满前最后的意思表示为准。行政机关认为当事人自愿放弃陈述申辩在期限届满前即可作出行政处罚决定，限制了当事人合法权利的正常行使，没有法律依据。[9]

但是，也有法院认为，行政相对人明确放弃陈述和申辩，行政机关是否可以在陈述申辩期内下达正式处罚决定，对此，《行政处罚法》没有明确规定。行政相对人在收到告知后，当场签字确认书面放弃陈述申辩权，是其在违法事实真实存在的前提下，以最大限度减少损失承担相应法律后果的最佳选择。此时其有权对自己应享有的陈述申辩作出处置，任何人均无权干涉。行政相对人作出放弃陈述申辩权的处置决定后，其应遵守诚实信用原则而不能事后反悔，放弃权利的后果就是接受行政处罚，对此行政相对人应当是明知的。行政机关在行政相对人放弃陈述申辩权后所作出的处罚决定，事实清楚、程序适当、适用法律正确。行政相对人因此提起诉讼，违反了诚实信用原则，是国家法律所禁止的行为。[10]关于通过让当事人在事先制作好统一格式的陈述申辩书上签字，实际剥夺了其陈述申辩权利的主张，因当事人已签收了违法行为通知书，并在陈述申辩书上签字确认，行政机关在当事人表示放弃陈述申辩和申请听证权利的情况下作出行政处罚决定，并无不当。[11]

笔者倾向于认为，因《行政处罚法》并没有规定陈述申辩权的法定期限，且明确规定了“当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外”，从其立法本意来看，行政机关未告知陈述申辩权或者拒绝听取当事人陈述申辩，属于违反法定程序，不得作出行政处罚决定。但是，当事人放弃陈述申辩权利，为稳妥起见应当限定书面形式明确表示放弃的[12]，行政机关即使在法定的陈述申辩期限内作出行政处罚决定，应当不属于违反法定程序的情形。然而需要注意的是，当事人放弃陈述申辩权应当为自愿、真实的意思表示，切忌基于行政机关的诱导、欺骗，否则就免不了“钓鱼执法”之嫌。

另一方面，新《行政处罚法》第63条、第64条修订了现行《行政处罚法》第42条，扩大了听证范围，并完善了听证程序的规定要求，其中将当事人提出听证的时限，从“三日”延长为“五日”，指工作日，不含法定节假日。条文内容具体变化如下：

如果需要快速作出处罚，那么对于当事人放弃听证的，行政机关是否可以在听证申请期限内作出行政处罚决定？亦或者说，当事人放弃听证后是否可以反悔，在法定申请期限内重新提出听证要求，行政机关是否应当组织听证？

有观点认为，现行《行政处罚法》规定的告知听证后3日内要求听证是当事人的法定权利，之所以将当事人要求听证的时间规定为3日，已经是基于行政执法效率的考量，同时也考虑到当事人对其听证权利的行使，需要通过收集证据、研究法律，认真思考后再慎重作出决定。[13] 当事人提出听证的“3日”应当是个不变期间，当事人表示放弃申请听证权或者明确表示不申请听证的，在听证申请期间届满前，仍然有权要求组织听证，行政机关应当以其听证申请期间届满前的最后意思表示为准。[14] 只有待听证期届满当事人未提出听证要求，或者听证程序结束后，行政机关才能作出处罚决定。

但是，也有观点认为，行政机关依法履行了立案、现场调查、询问、证据登记保存等相关程序，并向当事人下达了违法行为通知书，告知了拟作出的处罚内容和其享有的陈述、申辩和听证的权利。当事人自愿放弃听证的权利，听证期限届满前，其亦未再要求听证。因此，行政机关的行政处罚程序合法。[15] 当事人在告知笔录中明确放弃了听证要求，应视为其对自身权利的放弃，行政机关在知悉当事人放弃听证权利后，于当日对其作出行政处罚，并无不当。[16] 即当事人放弃听证权利，不影响行政机关作出处罚决定。[17] 

由于《行政处罚法》没有类似“当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外”，关于“当事人明确放弃听证的除外”之例外规定，笔者倾向于借鉴《公安机关办理行政案件程序规定》第134条规定：“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许。”对于当事人已经明示放弃听证之后又表示反悔，重新提出要求行使听证权利的，在时间节点上作双重限定，其一，当事人反悔之时，相应的处罚决定尚未作出，否则行政处罚决定一经作出即具有公定力，当事人不服可以通过行政复议或行政诉讼途径另外寻求救济；其二，重新提出听证之时，尚处于法定申请期限内，最大限度的保护当事人的程序权利。如果同时满足以上两个条件，那么行政机关应予同意，并为该事项组织听证。这是出于兼顾行政执法效率与保障当事人合法权益的考量。

另外，我们注意到新《行政处罚法》第63条，关于听证的范围，吸收了最高人民法院指导案例6号，现行《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据行政处罚法第42条的规定适用听证程序。新法不仅扩大听证范围增加了“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物”，还明确设置了兜底性款项“法律、法规、规章规定的其他情形。”由此可见，法院司法审查的判断，听证范围并不仅仅限定于《行政处罚法》的列举，还包括法律、法规、规章规定的其他情形，还可能将对行政相对人合法权益是否受到实质性影响，以及受到多大程度影响纳入裁判考量之中。

虽然“正当程序”原则是舶来品，源自英国的“自然正义”。但是，正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准。作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。应该说，对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权。只是在法律未对正当程序原则设定具体的程序性规定时，行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择。[18] 即使在疫情等应对突发事件时候，我们仍应坚守最低限度的程序保障，快速处罚也应当有不可逾越之必要程序要求。

新《行政处罚法》明确新增了第34条：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”那么，新《行政处罚法》第49条规定的“依法从重处罚”与该法第34条如何衔接，从重处罚是否可以突破裁量基准的规定？尤其，当下普遍存在的涉疫情防控违法行为一律顶格处罚，是否可能有违过罚相当原则？

而2014年《行政诉讼法》的修改，增加了“明显不当”这一司法审查根据，同时规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”人民法院对于行政行为合理性审查由此得到了立法上的确认。近年来，司法上也出现了些颇具影响的判决，如杭州方林富炒货“最”字案。[19]

“自由裁量权是行政权的核心。”行政自由裁量伴随着行政过程而生，贯穿于行政过程的始终。法律规范无法对现实进行穷尽。在法律与事实之间，行政机关需要进行裁量，通过对法律概念进行解释，补充法律要件，再确定法律效果。裁量选择的不同，体现为差异巨大的处罚结果。但是，裁量基准与法律法规不同，不具有法源地位，一般并不具有法律上的拘束力。在目前的司法实践中，法院一般是对行政处罚决定进行审查，而裁量基准是论证裁量权使用合理的依据，裁量基准在对行政处罚决定的司法审查中也发挥着作用，裁量基准违法意味着处罚决定也违法。在特殊的情况下，部分地方法院还会对裁量基准进行规范性文件附带审查。

显然，裁量基准也无法将个案中的裁量因素穷尽列举，裁量基准的操作性与灵活度成反比。在规范裁量权的同时，也需要行政机关对个案合理性进行关注。行政机关在制定裁量基准时，可以考虑设置逸脱条款，允许执法单位在特殊情况下不适用裁量基准。[20]逸脱条款可以辅以特定的案件审核制度，要求执法机关对不适用裁量基准的理由进行说明。

所以，新《行政处罚法》第49条的“依法从重处罚”是法律予以明确规定的，当然比裁量基准具有更高位阶，理论上可以不受限于裁量基准的规定。但是，既然该法第34条也规定了要依法制定行政处罚裁量基准，故而制定裁量基准时就应当将第49条的情形纳入全面考虑，从而制定出合法合理规范严谨的行政处罚裁量基准，与《行政处罚法》逻辑自洽、相互衔接、相得益彰。

具体到顶格处罚，人民法院有不少司法案例认为，行政机关主张系基于当事人违法行为情节严重等因素，而依自由裁量规定对其进行的顶格处罚，同时并不否认对其进行从重处罚没有界定标准及依据。虽然法律、法规授予了国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内，有选择余地的自由裁量处置权力，但行使行政处罚自由裁量权，应综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，遵循公开、公正、过罚相当、处罚与教育相结合等原则，以保证行政处罚自由裁量权行使的合法、合理性。[21]一律按顶格处罚，与《行政处罚法》规定相悖，且没有相关规定予以支持，无法证明按照处罚上限进行处罚与其违法行为之间的必要性，该行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不符合比例原则，依法应予以纠正。[22]

所谓“乱世用重典，沉疴下猛药”，涉疫情防控违法行为一律顶格处罚[23]，实施最严厉的打击，这在疫情爆发之初或有其必要性，关乎社会稳定大局。但是，随着疫情防控常态化，行政执法应当更加克制和慎重，行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，严禁不分情节轻重，一律顶格处罚。

因为“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”我们期待完善疫情防控相关立法[24]，规范执法行为，完善执法程序，改进执法方式，尊重和维护人民群众合法权益，共同建设信仰法治、公平正义、保障权利、守法诚信、充满活力、和谐有序的社会主义法治社会。