达晓律师事务所

关于《政府采购法(修订草案征求意见稿)》 的修改建议

2021-01-12 14:44:57

北京达晓律师事务所关于
《政府采购法(修订草案征求意见稿)》的修改建议
 
 
 
中华人民共和国财政部:
 
根据贵部《关于<中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)>向社会公开征求意见的通知》,本所律师对《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)进行了细致审阅,现提出以下修改建议,供贵部参考:
 
 
一、关于《征求意见稿》第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】
 
存在问题:
1.该条第一款及第二款第(四)项中的“国家有关规定”内涵不明确,易引发争议,亦可能被不当用于限制竞争,影响政府采购的公平公正。同时,供应商的资格条件一般和行政许可事项紧密关联,而根据《行政许可法》第十四条、第十五条的规定,法律、行政法规方有权设立全国范围内的行政许可,因此,由“法律、行政法规”对供应商资格条件予以限制已足够。
2.该条第三款中,“发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的”的标准并不明确,何种违约属于“重大实质性违约”,何种补救措施属于“及时合理”并无统一标准,谁有权对此予以认定亦存在争议。并且,合同违约属于《合同法》规定范畴,可以通过违约赔偿等形式予以弥补,以曾经发生合同违约为由拒绝供应商参加之后的政府采购活动,存在有罪推定的嫌疑。
 
修改建议:
删除前述内涵不明确,易引发争议的内容。
修改将本条修改为:
第十九条  【供应商参加政府采购活动的条件】参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规对供应商资格条件另有规定的,从其规定。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
有下列情形的供应商,不得参加政府采购活动:
(一)被宣告破产的;
(二)尚欠缴应纳税款或社会保障资金的;
(三)因违法行为,被限制或者禁止参加政府采购活动的;
(四)根据法律、行政法规,不得参加政府采购活动的其他情形。
 
 
二、关于《征求意见稿》第四十九条后增设一条【评审要求与原则】
 
存在问题:
相比现行《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的规定,《征求意见稿》缺少对评审专家在评审时应遵循的评审标准与评审原则的要求。
 
修改建议:
建议在《征求意见稿》第四十九条后增加一条关于“评审要求与原则”的条款。
修改《征求意见稿》增加以下条款,增加后后续条款序号顺延:
第五十条  【评审要求与原则】评审专家应当严格依法按照招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、征集文件等采购文件中规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。
 
 
三、关于《征求意见稿》第六十三条【评标主体】
 
存在问题:
1.允许采购人自行评标,虽然有助于提升采购效率,但对采购公正存有负面影响的可能。即便采用最低价确定中标供应商,也需要对供应商是否符合资质条件以及满足采购文件全部实质性要求作出判断,对此评审专家评审相比采购人自行评审而言更具专业性、公正性和中立性。
2.《征求意见稿》第九章第一百三十条中,只规定了评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员的法律责任,未对采购人自行评标时的评标人员设置制度约束与要求,易导致采购人自行评标时脱离监管。
3.《征求意见稿》第四十九条已经明确了评标委员会中评审专家的选取原则及标准,并且给予了采购人在特定情况下自行确定评标委员会成员的权利与便利。《征求意见稿》第六十三条又再赋予采购人自行评标的权利,与前述四十九条的规定在制度效果上是重复的,并且反而可能引发适用上的冲突。
 
修改建议:
删除采购人可以自行评标的内容。
修改将本条修改为:
第六十三条  【评标主体】采购人应当依法组建评标委员会评标。评标委员会应当由采购人的代表和有关专家共五人以上的单数组成。
 
 
四、关于《征求意见稿》第七十五条【询价的适用情形】
 
存在问题:
1.适用条件由原来的同时满足变为了部分满足,在招标采购方式并非法定主要采购方式,询价采购方式可以由采购人自行选择且程序要求更为宽松的情况下,适用范围的扩大易影响采购公正。
2.该条第(三)项中“简单”的标准不确定,易引发争议。
 
修改建议:
一定程度上缩小询价采购方式的适用范围或者增加采用询价方式的审批要求。
修改将本条修改为:
第七十五条  【询价的适用情形】符合下列情形之一的,可以采用询价方式采购:
(一)货物的规格、标准统一且货源充足;
(二)简单的服务和工程。
采购人采用询价方式进行采购的,应当经同级政府采购监督管理部门批准。
 
 
五、关于《征求意见稿》第七十九条【询价评审】
 
存在问题:
1.在招标采购方式并非法定主要采购方式,询价采购方式可以由采购人自行选择且程序要求更为宽松的情况下,询价的评审要求应相对严格,否则易影响采购公正。
2.采购人已经可以自行确定询价小组成员,绩效上已有提升。而由询价小组进行评审,更能保障采购的公平公正。
 
修改建议:
删除采购人自行评审的内容。
修改将本条修改为:
第七十九条  【询价评审】评定成交应当采用最低评审价法。
采购人应当组成询价小组,由询价小组进行评审并确定满足询价通知书全部实质性要求且报价最低的供应商为成交供应商。
询价小组成员及人数由采购人根据项目特点和需要自行确定。
 
 
六、关于《征求意见稿》第八十一条【单一来源的适用情形】
 
存在问题:
该条第一款第(三)项中,“特定领域具有领先地位”的概念不清晰,判断标准不明确。若无法明确的话,则应该提高审批机关级别,避免该情形被不当滥用。
 
修改建议:
对该条第一款第(三)项的适用,设置较高级别的审批。
修改将本条修改为:
第八十一条  【单一来源的适用情形】符合下列情形之一的,可以采用单一来源方式采购:
(一)公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标,以及竞标供应商或者合格标只有一家的;
(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;
(三)需要委托特定领域具有领先地位的机构或者自然人提供服务的;
(四)采购艺术作品或者邀请具有特定专业素养、特定资质的文化、艺术专业人士、机构表演或者参与文化活动的;
(五)采购原型、首项货物或者服务;
(六)因清算、破产或者拍卖等,仅在短时间内出现的特别有利条件下的采购;
(七)必须采用不可替代的专利、专有技术的;
(八)公共服务项目具有特殊要求,只能从唯一供应商处采购的;
(九)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,或者需要向原供应商采购工程,否则将影响施工或者功能配套要求;
(十)其他依法只能从唯一供应商处采购的。
适用前款第(一)项情形的,对原招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、征集文件的要求不得作实质性修改。适用前款第(三)项情形的,采购人应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州级以上人民政府的政府采购监督管理部门的批准。适用前款第(四)至(十)项情形的,采购人应当在采购活动开始前获得同级政府采购监督管理部门的批准。
 
 
七、关于《征求意见稿》第八十七条【评审小组】
 
存在问题:
1.允许采购人自行评审,虽然有助于提升采购效率,但对采购公正存有负面影响的可能。即便采用价格优先法确定入围供应商,也需要对供应商是否符合资质条件以及满足采购文件全部实质性要求作出判断,对此评审专家评审相比采购人自行评审而言更具专业性、公正性和中立性。
2.《征求意见稿》第九章第一百三十条中,只规定了评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员的法律责任,未对采购人自行评审时的评审人员设置制度约束与要求,易导致采购人自行评审时脱离监管。
3.《征求意见稿》第四十九条已经明确了评审小组中评审专家的选取原则及标准,并且给予了采购人在特定情况下自行确定评审小组成员的权利与便利。《征求意见稿》第八十七条又再赋予采购人自行评审的权利,与前述四十九条的规定在制度效果上是重复的,并且反而可能引发适用上的冲突。
 
修改建议:
删除采购人自行评审的内容。
修改将本条修改为:
第八十七条  【评审小组】采购人或者集中采购机构应当依法组建评审小组,负责对供应商提交的响应文件进行评审。
评审小组应当由采购人的代表和有关专家共五人以上的单数组成。
 
 
八、关于《征求意见稿》第一百零五条【验收方案与质量标准】
 
存在问题:
验收方案供应商应当提前知晓,并成为其是否参与采购的考量因素。对此,该条未作出明确规定
 
修改建议:
明确验收方案的提前告知内容。
修改将本条修改为:
第一百零五条  【验收方案与质量标准】采购人应当根据国家、行业验收标准,以及合同约定制定验收方案,明确履约验收的时间、方式、程序和内容等事项。
验收的时间、方式、程序和内容等事项应当在采购文件中明确记载。
 
 
九、关于《征求意见稿》第一百一十四条【对投诉处理的救济】
 
存在问题:
1.供应商与采购人、采购代理机构之间在采购过程中发生的政府采购争议是否属于人民法院可以审理解决的民事争议范围目前并无定论,对该争议应按何种民事争议的案由、程序等进行审理亦不明确。
2.《行政诉讼法》第六十一条已经规定了在行政诉讼中可以一并解决民事争议的内容,《征求意见稿》无需重复规定。
 
修改建议:
删除一并解决政府采购争议的内容。
修改将本条修改为:
第一百一十四条  【对投诉处理的救济】投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以向人民法院提起行政诉讼。
 
 
十、关于《征求意见稿》第一百一十五条【司法救济】
 
存在问题:
该条规定中,“在政府采购合同订立过程中,供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益”界定不明确,是指向的中标、成交、入围供应商与采购人及采购代理机构关于政府采购合同签订及履行的争议,还是指向的所有供应商与采购人及采购代理机构关于采购代理活动是否合法的争议?如果是前者争议,与质疑投诉制度所意图保护的对象不同,属于民事争议范畴,本就可以通过民事诉讼解决,与投诉无关。如果是后者争议,《征求意见稿》第一百一十四条已经规定了的司法救济的内容,无需重复规定。
 
修改建议:
删除该条。

 

 

十一、关于《征求意见稿》第一百三十条【评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员责任】

 

存在问题:
1.对评审专家违法行为的处罚过轻。在采购绩效提升,采购方式可选择的情况下,评审专家是确保采购公正的重要防线,其存在违法行为时处罚不应过轻。
2.若《征求意见稿》仍坚持在招标、询价、框架协商等采购方式中,采购人可以自行评审的话,则采购人进行评审工作的相关人员,应视同评审专家,承担该条所规定的法律责任。
 
修改建议:
提高对评审专家违法行为的处罚幅度。同时,若坚持采购人可以自行评审的话,增加其工作人员视同评审专家的条款。
修改将本条修改为:
第一百三十条  【评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员责任】评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员有下列情形之一的,给予警告,并处一万元以上三万元以下罚款;情节严重的,处以三万元以上十万元以下罚款,并禁止其参加政府采购评审活动;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)与供应商存在利害关系而未依法回避的;
(二)故意排斥其他供应商参与竞争的;
(三)未依法客观进行项目评审的;
(四)与其他政府采购参加人相互串通的;
(五)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;
(六)泄露商业秘密或泄露尚未公开的采购项目情况的。
采购人自行评审的,其参与评审的工作人员视同前款规定的评审组织成员,适用前款规定要求。
 
 
十二、关于《征求意见稿》第一百三十一条【处理情形】
 
存在问题:
1.该条第(二)项情形下,相应的违法行为即便予以纠正,仍然有可能会影响采购公正,此时仅认定中标、成交或入围结果无效,而不终止采购活动,对于受违法行为影响的潜在供应商而言,并不公平。比如,采购人设置了歧视条款,可能有部分潜在供应商因认为自己不符合该条款要求未参与参考,此时,只有终止采购活动并重新开始采购方符合政府采购公平公正的要求。
2.《征求意见稿》第五十一条已经规定了终止采购的内容,第一百三十一条应当与五十一条的规定保持统一。
 
修改建议:
对处理情形予以完善规定。
修改将本条修改为:
第一百三十一条  【处理情形】违反前四条规定影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果,但不属于本法第五十一条第一款第(二)项规定情形的,按下列情况分别处理:
(一)未确定中标、成交、入围供应商的,终止采购活动;
(二)中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效,从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商;
(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
 
 
十三、关于《征求意见稿》第一百三十三条【恶意投诉】
 
存在问题:
1.该条中的“恶意”缺乏判断标准,易引发歧义或争议,存在被不当利用的风险。
2.投诉不成立的,政府采购监督管理部门直接予以驳回即可,无必要扩大到对投诉人的主观意图的判断。
3.《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条已经对虚假、恶意投诉进行了内涵界定,可以参照引用。
 
修改建议:
删除条文中“恶意”表述,并予以具象化。
修改将本条修改为:
第一百三十三条  【恶意投诉】供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,由政府采购监督管理部门将其列入政府采购严重失信名单,在一年内不得参与采购活动。
 
 
十四、关于《征求意见稿》第一百三十五条【听证】
 
存在问题:
1.听证门槛较高,建议降低处罚金额的限制。
2.听证适用的处罚金额未区分自然人与法人或其他组织。
 
修改建议:
降低听证适用的处罚金额。
修改将本条修改为:
第一百三十五条  【听证】政府采购监督管理部门决定限制相关政府采购参加人参与政府采购活动或者对法人或其他组织处以二十万元以上罚款,对自然人处理二万元以上罚款的,决定作出之前应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,政府采购监督管理部门应当组织听证。
 
 
十五、关于《征求意见稿》第一百四十五条后增设一条【以上、以下的认定】
 
存在问题:
《征求意见稿》第九章违法行为的罚则中,都有处以XXX万元以上XXX万元以下的表述,这里的“以上”、“以下”是否包括本数需要予以明确。
 
修改建议:
明确“以上”、“以下”是否包括本数。
修改《征求意见稿》增加以下条款,增加后后续条款序号顺延:
第一百四十六条条  【以上、以下的认定】本法中“以上”、“以下”的表述均包括本数。
 
以上建议供贵部参考,如贵部对本建议有任何疑问或意见,恭请随时垂询。
期待新的《政府采购法》能够实现采购绩效与采购公正的双重保障!
 
 
北京达晓律师事务所
二〇二一年一月五日