“在专利保护期届满前作出愿意提供产品的意思表示（在先许诺）”+“仅在专利保护期届满后进行实际销售（在后销售）”的行为是否构成专利侵权，在我国似乎还未涌现过多的讨论，故在此援引德国关于此问题的过往讨论以供思考。[1]

该种观点认为，如果专利期届满之后的时间是一个自由时间，指向自由时间的法律行为，不应被认定为非法。同时，假如认定这种行为违法，由于竞争者无法快速有效地在专利期限之后供应专利产品，无疑将实际地延长专利权人垄断地位的期限，从而在一定程度上架空专利权保护期制度。相反，如果允许竞争者在专利权行将结束之前进行相关准备，并允许其通告相关利益人，则社会公众将面对更加透明的市场，更有助于削弱专利权人在专利保护期届满之后初期的垄断保护，无疑更符合专利制度的整体设想。

这类观点认为，应在个案中判断许诺在专利期限届满后销售的合法性，并主张这类型为在特殊情况下构成侵权。例如许诺销售的方式扰乱市场并因而对专利权人造成商业损害，则应当认为构成专利侵权。就此，如果有诸如价格比较等伴随情形，许诺销售会被视为不合法。

该观点以德国“辛伐他汀案”为典型，亦已成为德国主流观点。其核心理由在于，许诺销售属于独立的实施形态，因此，被许诺销售的商品是否投放市场、何时投放市场、在哪里投放市场，都不影响许诺销售的构成。在“辛伐他汀案”中，德国联邦最高法院指出，即便没有一个结果的要约，没有导致真正的销售行为，也不妨碍构成专利侵权，从禁止许诺提供专利产品的意义和目的出发，审判团确信，专利权人在保护权存续期间，对所有侵权行为（因此也包括许诺销售）都应该享有一样的救济权，无论是狭义的侵权行为诸如制造或者进口行为，还是准备阶段的行为如许诺销售，只要符合了法定要件而并非仍属于预备状态的，在专利保护和补充保护证书期间，都应不予区分地给予保护。

尽管德国已经认定“在先许诺+在后销售”的行为构成专利侵权，但笔者以为，此类行为仍然存在不侵权的解释空间。

主流观点均认为，《专利法》对“许诺销售”行为进行规制，其立法本意就在于尽早遏制侵权产品的销售流通，及时制止和避免侵权行为的进一步扩大和蔓延，避免因侵权行为对专利权人造成更大的损害。因此，仅仅当此种销售流通发生于专利权保护期限之内时，才可能对专利权人造成损害，此时专利权人才有必要对其权利受到损害提出主张。但在仅许诺在专利期届满后进行销售的情形中，由于产品真正销售时权利人已丧失权利基础，无权利也即无损害，此种行为不应受到法律规制。

故，私认为，从目的解释上看，由于此种“在先许诺+在后销售”的行为不会产生专利保护期内侵权产品流通的情形，更不会对权利人带来实际损害，不属于立法意欲规制的范围，故该条法律规定不应延及至此种情形。

纵观整部专利法，专利权保护的最大的特征即在于权利人通过公开技术方案换取特定期限内的垄断。当专利期限届满后，为实现技术自由流通这一重要的社会目的，任何制造、使用、销售的行为均具备天然正当性，此时如认为这些为这些合法行为做出的准备行为违法则存在前后矛盾之嫌。

同时如前文观点所示，当认定此种行为违法时，由于竞争者无法快速有效地在专利期限之后供应专利产品，将变相地延长专利权人垄断地位的期限，从而在一定程度上架空专利权保护期制度。此问题在医药领域尤为明显。以我国为例，由于药品制度管理的特殊性质，药品采购实质已为政府所调控，目前我国大多数省份的药品采购均积极适用阳光挂网采购的方式，即药品生产企业通过各省行政机关设置的网上采购信息平台，在限价范围内进行报价、申请挂网，高价者淘汰，低价者按价格由低至高确定入围药品品种，再由生产企业通过信息平台与医院签订供货合同，此过程需耗费一定时间。同时因各省的采购时间不定，在上述申请挂网的行为被认定为许诺销售的前提下，如认定许诺销售侵权则实践中很可能出现仿制药企业实际可参与挂网时，距离专利权保护期届满之日已经一段较长时间，则此时专利权人将不合理地独占更长时期的垄断市场，这一结果也与Bolar例外原则的本意相悖。Bolar例外原则即指为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。此条本意之一也在于避免专利结束初期的竞争不足从而避免损害公共卫生安全利益。故如何解决此处可能存在的“实际垄断期”也是需考量的问题。

因此，从体系解释的角度看，当法律不保护权利丧失之后的专利实施行为时，那么此种自由行为的前期准备行为本身也不应当构成侵权，此时许诺销售的并非是一个受专利保护的客体，而是一个“已然不受专利保护的物品”，同时，其他竞争者在专利权行将结束之前进行相关准备更能削弱专利权人变相延长市场垄断地位的不合理现状，专利权保护期制度才不至于被架空，故专利法规定的许诺销售不应规制指向未来自由施行时间内的许诺行为。

德国关于此问题的讨论是在一起药品专利案件中休止的，笔者对该问题的思考也来自实践中我国药企可能或正在面临的困惑，似乎只有在药品领域才会在专利期届满后出现相当长时间的“实际垄断期”。如果无法通过令人信服的法律解释将在先销售+在后许诺的行为排除于侵权之外，那么结合本国实际，针对药品领域确实存在的不合理现象扩大博拉例外的适用范围或许也是可行的思路，毕竟我国已多次指出，“要按照鼓励新药创制和鼓励仿制药研发并重的原则，研究完善与我国经济社会发展水平和产业发展阶段相适应的药品知识产权保护制度，充分平衡药品专利权人与社会公众的利益。”[2]