近日，知识产权纠纷行为保全成为关注的焦点，12月13日最高人民法院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》），该规定将于2019年1月1日起施行。

　　达晓第一时间就《行为保全规定》进行解读，并为知识产权纠纷的两造当事人提供建议，谨供参考。

　　《行为保全规定》系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第101条，《中华人民共和国专利法》第66条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第152条，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以称为专利、商标诉前停止侵权司法解释）制定。

　　从内容上看，《行为保全规定》还结合近年来知识产权纠纷中涉及行为保全的相关案件的情况，在上述法律及司法解释基础上进行了总结归纳并兼具前瞻性。

　　从体例上看，《行为保全规定》全文虽然只有21条，2800余字，但全面囊括了程序性规则、实体性规则、保全错误的救济规则及其他规则等四个方面内容。

　　《行为保全规定》第一条明确知识产权纠纷包括《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。从文义上看，应囊括了著作权、商标权、专利权、植物新品种、集成电路布图设计、商业秘密、商号、特殊标识、域名、仿冒、虚假宣传、诋毁商誉、垄断等等，因此行为保全的范围可能要远远超出此前的固有理解。

　　在约定仲裁的纠纷中，申请人向人民法院申请财产保全的情形在实践中较多，但向人民法院申请行为保全成功的案例几乎没有，原因在于虽然民诉法第101条笼统的规定了申请人在仲裁前可向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，但是专利、商标诉前停止侵权司法解释规定了行为保全仅能向对专利、商标案件有管辖权的人民法院提出。随着《行为保全规定》的明确规定，约定仲裁纠纷的行为保全难题可望化解。

　　《行为保全规定》第6条第一次用列举加兜底的方式，规定了何为“情况紧急”，值得注意的是，这些情形大多来自于此前的引人关注的行为保全案例：

　　•申请人的商业秘密即将被非法披露；

　　此情形抽象于美国礼来公司等与黄某某侵害商业秘密纠纷诉中行为保全案，礼来公司认为被申请人黄某某从礼来（中国）研发公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（其中21个为核心机密商业文件）并私自存储。黄某某曾承诺删除，后拒绝履行，致使申请人的商业秘密处于随时可能因被申请人披露、使用或者许可他人使用而处于被外泄的危险境地，对申请人造成无法弥补的损害。上海一中院支持了礼来公司的请求。

　　•申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

　　此情形抽象于杨绛先生（杨季康）申请中贸圣佳公司停止拍卖钱钟书书信手稿案，北京二中院认为：中贸圣佳公司即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害。

　　•时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

　　此情形抽象于北京知识产权法院受理的唐德公司与灿星公司就“中国好声音”商标及不正当竞争纠纷中的行为保全案，及海淀法院作出的禁止体娱公司向公众提供中超联赛摄影作品案。两案都是不正当竞争纠纷，法院考虑到了体育赛事和综艺节目时效强的特点，为防止损害的进一步扩大，支持了申请人的禁令。

　　•诉争的知识产权即将被非法处分；

　　•申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害。

　　高通vs.苹果案中，有人质疑苹果公司没有经过正常的听证程序即被课以禁令。事实上，人民法院裁定时考虑的因素是因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行，这一点也在《行为保全规定》第5条中予以了明确的规定。

　　虽然该条规定的原则条款是法院应当在裁定采取行为保全措施前对双方进行询问，但是行为保全涉及的事项通常具有紧迫性，以及告知被申请人往往导致保全措施执行不力，所以笔者怀疑该例外条款（不组织谈话）反而会成为支持行为保全的通常情形，而原则条款（组织谈话）往往适用于法院不支持行为保全的情形。

　　根据此前的民诉法、专利法及相关司法解释的规定，行为保全申请被支持的实质要件主要有三个：侵权的可能性、难以弥补的损害、有效的担保。

　　笔者在此前的文章《从高通苹果案看临时禁令的几个基本问题》（点击可查看链接）中，根据近年来的司法实践在前述三要件的基础上又补充了两项：权利人适格以及权利基础稳定；与公共利益的平衡。具体为：

　　•申请人应为权利人本人或独占许可、排他许可的被许可人，同时权利基础应当稳定，没有权属争议，如果是专利案件应当至少经过了专利无效请求的行政程序后维持有效；

　　•权利人、被控侵权人及公共利益之间的平衡。知识产权非绝对对世权，需要平衡被申请人的个案利益和公共利益。

　　结合看《行为保全规定》第7条和第11条，正是明确规定了上述五个要件。

　　《行为保全规定》第8条明确规定了人民法院考虑知识产权效力是否稳定的四个因素，其中如存在权属争议、未经实质审查和仍处于无效或者撤销程序，是需要重点关注的因素。

　　《行为保全规定》第10条列举了三项“难以弥补的损害”的情形，主要是：

　　•侵权行为将会导致申请人的商誉或者人身性质的权利造成无法挽回的损害

　　•侵权行为难以控制且显著增加申请人损害

　　•侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少

　　上述三个情形，依然主要来自于在先案例：如此前所述的杨绛先生案，及广药与加多宝的广告用语的案例，以及武汉中院作出的“网易云音乐”侵害信息网络传播权诉前行为保全案，法院认为网络环境下，该行为如不及时禁止，将会使广州网易不当利用他人权利获得的市场份额进一步快速增长，损害了腾讯公司的利益，且这种损害将难以弥补。

　　但，笔者也认为，这些理由在实际案例中如何具化，以及需要何种证据支持会是最模糊和最困难的问题，尤其是证明市场份额减少和侵权行为难以控制的证据较难组织。

　　普通民事侵权主要适用过错归责，在此前的一些保全错误的案件中，也通常会考虑申请人的主观过错。但是本次《行为保全规定》的一大亮点便是保全错误采取客观归责原则，即只要申请人未在采取行为保全措施后三十日内起诉或申请仲裁，或权利被宣告无效，或生效判决认定不构成侵权，即被认定为申请错误，依法应当给予被申请人赔偿。

　　笔者认为，客观归责原则的确立非常及时必要，这也是对申请人与被申请人之间的利益平衡，能够避免或者降低禁令滥用。

　　中国越来越重视对知识产权的保护和市场竞争秩序的维护，这不仅是中美贸易战的外力作用，更是我国成为知识产权大国和世界重要经济体的必由之路。《行为保全规定》的出台和《专利法》的修改只是一个开始。

　　就《行为保全规定》规定中需要格外关注的内容，我们对权利人及相对方提出如下初步建议：

　　当事人如收到侵权警告函，建议第一时间委托律师和代理人进行全面分析，即便认为侵权难以成立，如果项目重大，也要考虑是否对发函人提起确认不侵权之诉。在极端情况下，即便侵权成立的可能性较大，但因短期内难以规避或和解的，也要考虑是否有主动提起策略性的确认不侵权之诉的必要。确认不侵权之诉的率先提起尽管不能确保一定能够挡住权利人的行为保全申请，但可以从管辖法院的选择上赢得主动，也可以阻止对方提起侵权诉讼，以及主动提起确认不侵权之诉还可以动摇法院对侵权可能性的判断，进而影响行为保全裁定的签发。

　　同样地，作为权利人一方，如果后续的维权程序不排除要申请行为保全的话，从权利可能被他人率先提起无效或撤销，或者给予潜在被控侵权人提起确认不侵权之诉的机会考虑，权利人要更加慎重地对待发送侵权警告函的必要性和作用。

　　就即将上市的商品和服务或待立项的商业规划和技术研发，建议当事人委托律师和代理人针对目标市场，进行全面的不侵权分析或自由实施分析（FTO）。

　　若发现在先权利无法绕过，或接到了权利人的侵权警告函，虽然此时权利人尚未提起侵权诉讼，但潜在的被控侵权人仍要考虑主动提起专利、商标无效策略，以动摇权利人在申请诉前行为保全时的知识产权效力的稳定性。

　　如前所述，《行为保全规定》第6条明确规定了“展销会等时效性较强的场合”和“时效性较强的热播节目”中的知识产权侵权会被认定为属“情况紧急”，而且展销会和热播节目上线也是当事人展示自我和投入巨大的重要场合，一旦权利人成功申请了行为保全，会严重影响当事人的商誉和经济利益。因此在热播节目上线及参加展会前务必事先委托律师及代理人进行细致评估并做好各种情况的应对预案。