暂行规定第十三条规定：“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。”在暂行规定被废止后，若普通食品在广告中宣传保健功能，或借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用，是否构成违法，如违法应当如何进行监管呢？

《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第七十五条规定：“保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”第七十六条规定：“使用保健食品原料目录以外原料的保健食品和首次进口的保健食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。但是，首次进口的保健食品中属于补充维生素、矿物质等营养物质的，应当报国务院食品安全监督管理部门备案。其他保健食品应当报省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案。”《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称食品安全法实施条例）第三十八条第一款规定：“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。”由此，只有依法经过食品安全监督管理部门的注册或备案后才能成为保健食品，也只有保健食品才能声称具有保健功能。故，普通食品在广告中宣传具有保健功能，当然构成违法。

《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第二十八条第二款第二项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”在暂行规定被废止后，若认为含有保健功能配方或原料的普通食品宣称保健功能构成上述规定所界定的虚假广告，则需在调查中获取并固定涉案产品所宣传的保健功能与产品实际功能不符的相关证据。由于功能性证据取证难度较高且不易固定，还可能涉及鉴定、协查等多个调查程序，调查周期较长，成本较高。因此，从执法效率角度予以考量，不宜将此类广告认定为虚假广告进行处理。

广告法第九条第十一项规定：“广告不得有下列情形：……（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第五十七条第一项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”前已述及，食品安全法实施条例第三十八条规定了保健食品之外的其他食品不得声称具有保健功能，因此含有保健功能配方或原料的普通食品宣称保健功能违反该条规定，相应的，亦构成广告法第九条第十一项所规定的“法律、行政法规规定禁止的其他情形”，故此时宜按照广告法第五十七条作出相应处理。

广告法第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本条是关于禁止一般商品或服务广告涉及疾病治疗功能与医疗用语的规定。

而正如前所述，广告法第二十八条是关于虚假广告的广告内容准则的规定，之所以该条规定所对应的行政法律责任较重，是因为虚假广告不仅损害消费者的合法权益，而且扰乱广告市场秩序，是违法广告中情节最严重、社会危害性最大的一种违法广告。与虚假广告行为相比，涉及疾病治疗功能与医疗用语的一般商品或服务广告违法情节较轻、社会危害性较小，因此所对应的行政法律责任较轻。

因此，若认为含有保健功能配方或原料的普通食品宣称保健功能的行为违法情节较轻、社会危害性较小，则不宜适用广告法第二十八条第二款第二项将其作为虚假广告进行查处。反之，若经调查取证后，有充分证据可以证明含有保健功能配方或原料的普通食品宣称保健功能与实际情况不符，并无科学依据，构成虚假广告的情形下，则可适用该项规定进行处理，并不涉及处罚畸重的问题。当然，若具体案件当中存在其他法律、法规规定的应当从轻或减轻处罚的情形，则依照相应规定进行处理。

暂行规定第八条规定：“食品广告不得明示或者暗示可以替代母乳，不得使用哺乳妇女和婴儿的形象。”笔者认为，本条规制的重点在于“明示或者暗示可以替代母乳”的违法食品广告行为，“使用哺乳妇女和婴儿的形象”系“明示或者暗示可以替代母乳”的手段，因此，对本条前后句应作整体理解。只有当“使用哺乳妇女和婴儿的形象”达到暗示“可以替代母乳”的效果时，才能将在食品广告中“使用哺乳妇女和婴儿的形象”作为违法行为进行处理。

在暂行规定被废止后，在食品广告中“使用哺乳妇女和婴儿的形象”是否还构成违法呢？广告法第二十条规定：“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。”本条禁止食品广告“声称全部或者部分替代母乳”，但并未对“使用哺乳妇女和婴儿的形象”这一情节作出具体规定。然而，如前所述，无论是暂行规定第八条还是广告法第二十条，其重点均在于对声称替代母乳的违法食品广告行为进行监管，至于违法方式和手段则当属监管的应有之义。因此，在暂行规定被废止后，如食品广告中“使用哺乳妇女和婴儿的形象”，客观上达到了暗示“全部或者部分替代母乳”的效果，则可适用广告法第二十条的规定进行查处。否则，倘若仅单纯“使用哺乳妇女和婴儿的形象”，并未达到暗示“全部或者部分替代母乳”的效果时，则并不构成上述法律所规制的违法行为。

暂行规定第九条规定：“食品广告中不得使用医疗机构、医生的名义或者形象。食品广告中涉及特定功效的，不得利用专家、消费者的名义或者形象做证明。” 在暂行规定被废止后，在食品广告中使用“医疗机构、医生、专家、消费者的名义或者形象”是否还构成违法呢？

广告法第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本条系禁止一般商品或服务广告涉及疾病治疗功能、医疗用语的规定。由此，在暂行规定被废止后，若为宣传疾病治疗功能而在食品广告中使用“医疗机构、医生、专家、消费者的名义或者形象”，或同时使用医疗用语或者易使食品与药品、医疗器械相混淆的用语，则可适用广告法第十七条的规定进行查处。

暂行规定第十二条规定：“保健食品、新资源食品、特殊营养食品的批准文号应当在其广告中同时发布。”在暂行规定被废止后，广告中未发布保健食品、新资源食品、特殊营养食品的批准文号是否构成违法呢？

暂行办法第九条规定：“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当显著标明广告批准文号。”依据该规定，在暂行规定被废止后，未在广告中发布保健食品、新资源食品、特殊营养食品的批准文号将不再构成违法行为，而未在上述广告中标明广告批准文号的行为成为规制对象。

暂行规定第十四条规定：“普通食品广告不得宣传该食品含有新资源食品中的成分或者特殊营养成分。”在暂行规定被废止后，依据现行有效的相关法律规定，并无对此情形的禁止性规定，新食品原料经过安全性评估后可以依法在食品中进行使用。因此，普通食品广告宣传该食品含有新资源食品中的成分或者特殊营养成分将不再构成违法。

《网络食品安全违法行为查处办法》第十九条规定：“入网销售保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的食品生产经营者，除依照本办法第十八条的规定公示相关信息外，还应当依法公示产品注册证书或者备案凭证，持有广告审查批准文号的还应当公示广告审查批准文号，并链接至食品药品监督管理部门网站对应的数据查询页面。保健食品还应当显著标明“本品不能代替药物”。……”由此，入网销售保健食品的食品生产经营者应当在网站公示其广告审查批准文号。

暂行办法第九条规定：“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当显著标明广告批准文号。”第十条规定：“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告中应当显著标明的内容，其字体和颜色必须清晰可见、易于辨认，在视频广告中应当持续显示。”由此，保健食品广告应当显著标明广告批准文号并达到清晰可见、易于辨认、持续显示的标注要求。

暂行办法相较于《网络食品安全违法行为查处办法》而言，其针对保健食品广告行为的规制属于特别规定，因此，对于通过网络销售的保健食品的广告未标明其广告批准文号的情形，宜适用暂行办法第九条、第十条的规定对其作出相应处理。在通过网络销售的保健食品的相关页面内容不构成广告的前提下，可认为入网食品生产经营者违反公示义务，从而适用《网络食品安全违法行为查处办法》第十九条来进行处理。