据说主播翻车可能是各路媒体和吃瓜群众最喜闻乐见的内容，几乎没有之一。而不同的翻车现场所反映出的内在问题还不完全一样，挑最近的说，刚被中消协“618”消费维权舆情分析报告[1]点名的罗永浩老师，就呈上了两条经典案例：一条是客户反映收到罗老师带货的鲜花后发现并不新鲜，花瓣都枯萎了；另一条是罗老师直播间宣传的“全网最低价”并非最低，实时被多个电商平台的更低售价“现场打脸”。

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针对“全网最低价”的问题，罗老师在转发微博用户“交个朋友”的《关于“媒体大面积转发标题为<中消协点名罗永浩>的报道”的事实情况声明》一文中解释为“我们和所有合作的厂商都会事先签订协议，保证产品在我们直播间上架后的一段时间内都是‘全网最低’的价格，但因为我们每次直播预告都会引发大面积的传播，某些经销商以及某些电商平台为了制造噱头，自己补贴以达成低于我们直播间售价的价格。这是我们无法控制的”[2]，这一辩解看似合理，但从法律角度来分析，却很难经得起推敲。罗老师所在的机构与合作厂商签署的协议里约定的“全网最低价”所能约束的其实只有签约双方，而无法对签约方之外的第三方产生效力，这也是我国《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”所确立的合同的相对性这一基本原则的体现，罗老师所在的机构和合作厂商可能确实无法控制第三方电商平台的售价，但无法控制≠无法预见，所以在有可能预见到第三方不受控制的前提下，在直播间里使用“全网最低价”就不仅仅只是《合同法》所规制的问题了。站在法律角度来看，现行的直播带货模式本质上基本属于“商业广告”的范畴，直播间里的“全网最低价”就是面向消费者的广告宣传语。之所以强调“全网最低价”，目的就是为了迎合部分消费者对价格敏感的消费心理，尽可能多的促成交易。这样一来，在明知无法控制第三方平台售价的前提下，还为了提高销量而使用绝对化如此明显的“全网最低价”来加以宣传，就颇有一些没把《广告法》第九条第一款第（三）项[3]和第二十八条[4]的法律规定放在眼里的嫌疑了，特别是对曾经历过“东半球最好用的手机”的罗老师来说，“偏执”在制造业可能是美德，但在法律面前就不见得了。

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相较于对绝对化广告用语的执着，罗老师在针对鲜花翻车事件给出的解决方案又显得异常慷慨：罗老师在5月20日的微博中承诺，所有购买过该品牌鲜花的用户都将获得免单和等额赔偿的[5]补偿方案。这一价值上百万元的补偿方案立刻获得了众多网友感激涕零的好评！那么从法律角度看，罗老师应该掏这一百多万吗？其实未必！

上面谈到过带货直播基本属于“商业广告”的范畴，那么其中从事商品推介的主播（包括罗老师在内）由于符合我国《广告法》第二条第五款关于“指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”的规定，应被视为“广告代言人”。而广告代言人需要对消费者承担法律责任的法律依据，在我国《广告法》中只有第五十六条第二和第三款的规定，也就是“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”和“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”这两种法定情形。对比鲜花翻车事件，可发现翻车部分其实集中于线下配送环节的问题，基本不涉及虚假广告；而且鲜花也不属于“关系消费者生命健康”的商品或服务。所以从法律角度而言，罗老师还真用不着为鲜花厂商去背这锅。而素来以“体面”著称的罗老师之所以愿意在没有法律责任的前提下自掏腰包平息众怒，表面上看是“情怀”的一贯体现，本质上还是直播带货模式的利益驱动使然，简单概括就是：自掏腰包→正向评价→媒体宣传→公众信任→厂商追捧≈利益落袋！

在主播翻车这个领域，罗老师并不是一枝独秀。在业界有“口红一哥”之称的李佳琦老师的不粘锅翻车事件也曾在去年多日占据报道头条。只是李老师的这一翻车事件相对奇葩，常见的虚假广告是“以次充好”居多，可李老师却擅长逆向思维，能在直播时通过现场展示把某款不粘锅的“粘锅”特性体现得淋漓尽致。给人印象深刻的一幕就是，李老师一边用锅铲试图铲动紧贴锅底快糊了的鸡蛋，一边试图强调“它不粘哦、它是不会粘的！所以它就不会糊、所以很好！”

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如果李老师了解我国《广告法》第六十二条第一款存在关于“广告代言人有下列情形之一的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:……(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”的规定，他的推荐用语会不会再斟酌一下呢？

对于期待“全网最低价”的剁手观众来说，通过直播能买到的商品种类肯定越多越好；可对于被定位为广告代言人的主播而言，有些东西是明令禁止不能推荐、证明的。那么究竟有哪些合作是主播和主播的经纪公司需要特别注意的呢？请往下看：

简单来说，与“医”或“药”沾边的广告，主播最好不要推荐或证明，这条的法律依据是我国《广告法》第十六条第一款。那可能会有读者问了，“药妆”算“药品”还是“化妆品”？主播可以推荐“药妆”吗？其实在我国“药妆”并不是一个正规的法律概念，我国对药品和化妆品有着严格的区分，国家药品监督管理局在2019年1月10日发布的《化妆品监督管理常见问题解答（一）》[6]中明确指出“对于以化妆品名义注册或备案的产品，宣称‘药妆’‘医学护肤品’等‘药妆品’概念的，属于违法行为。”，所以对主播来说，如果推荐的“药妆”产品是药品，那么很可能会被认定为违法广告；如果推荐的产品是“化妆品”却打着“药妆”的名义，那结果还是违法广告！所以面对这种两难处境，最好的策略就是不接。

推荐食品没问题，但保健食品就得谢绝了，这条的法律依据是我国《广告法》第十八条第一款。这里简单普及一下“保健食品”的基本法律常识，根据我国现行法律法规的规定，“保健食品”是需要注册或备案，并且只有在取得了保健食品批准文号即“国食健字”及下图的蓝色标志后，才被视为是正规的“保健食品”。

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如同上面“药妆”的例子一样，如果主播推荐的是真的“保健食品”，对不起违法了；如果推荐的是假的“保健食品”，对不起虚假广告还是违法！

我国《广告法》第二十二条禁止在大众传播媒介发布烟草广告，《互联网广告管理暂行办法》第五条也明确禁止通过互联网发布烟草广告。那可能又有读者要问了，主播可以推荐电子烟吗？电子烟广告是否属于烟草广告？对这个问题目前尚无权威结论。但是从国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局分别在2018年8月28日联合发布的《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》和2019年10月30日联合发布的《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》两份文件的内容来看，电子烟已经不再允许通过网络销售，且要求“销售企业或个人撤回通过互联网发布的电子烟广告”。所以电子烟基本已与直播带货无缘。

这条规定的法律依据是《广告法》的第三十八条第一款，全文是“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”，这就很好理解为何李佳琦老师会在直播时亲自涂那么多支口红了，亲身经历再推荐肯定没毛病。可是相反的例子也不是没有，譬如李佳琦老师推荐液体卫生巾和薇娅老师推荐火箭发射服务，这就和上述法律规定有点儿背道而驰的意思了！

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从上述事例中不难看出，直播带货的兴起拓宽了电子商务的外延，甚至连央视这种级别的官媒也不禁下场参与，各大地方卫视等传统媒体更是联手电商平台积极跟进。但是蓬勃表象的背后也是乱象滋生，除了直播翻车、虚假广告、货不对板等常见纠纷外，流量造假、销量刷单、灰色产业等问题也是频繁见诸报端。从交易结构上看，直播带货模式在传统的买卖结构中又增加了主播（其实是主播背后的经纪公司）、直播平台等多方主体。在传统的电子商务模式下，大多数交易结构基本都是消费者和厂商的直接沟通，最多发生纠纷时提请电商平台介入；但在直播带货模式下，厂商需要先与主播建立合作关系，面对头部主播还需要缴纳数额不菲的坑位费，再根据直播销量的多少来结算佣金，而这两笔费用的数额又与该主播的粉丝数量、既往业绩密切相关，如果假设这些关键数据存在造假或刷单的水分，那么厂商的合法权益又该如何获得保障；知名带货主播除了坑位费佣金等收入外，还能通过直播平台获得粉丝的打赏收入，而直播平台除了与主播分成打赏外，在直播带货时很可能还承担着广告发布者的身份，而在遇到虚假广告的时候，广告发布者是有可能需要承担相应的法律责任的。所以在现行直播带货的模式中，各方主体的利益如何获得有效的平衡，还需要更深层次的分析和研究。

直播带货模式由于兴起时间不长，理论和实务中对于参与各方主体的定位仍有不同的理解和认知。现有的《电子商务法》、《广告法》等部门法也很难全面解决所有的现实问题。

2019年10月29日，国家广播电视总局办公厅发布了《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，明文规定“……网络视听电子商务直播节目和广告节目用语要文明、规范，不得夸大其辞，不得欺诈和误导消费者”。证明行政机关已对直播带货给予了关注。而就在不久前的6月24日，中国广告协会发布了《网络直播营销行为规范》，已于2020年7月1日起施行。被媒体誉为是国内第一个关于网络直播营销活动的专门规范性文件。虽然这一行业自治性文件的效力无法与法律法规相提并论，但至少也是规范直播带货的良好迹象。期待立法机构和执法部门能够与时俱进，通过多种手段来规范直播带货的野蛮生长。