今年九月，因所谓“天价处罚”引人关注的杭州市西湖区方林富炒货店（下称“方林富”）诉杭州市西湖区市场监督管理局作出的行政处罚决定及杭州市市场监督管理局作出的行政复议决定一案（下称“方林富案”）尘埃落定，二审法院维持了一审判决。从法院判决的社会反响来看，肯定的声音占据主流。并且，根据后续的观察，有些法院也效仿方林富案判决的逻辑，陆续作出了类似的判决。这引发了本文的思考。

　　方林富在经营场所内外张贴着印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富杭州最优秀的炒货店”“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等字样的广告，同时栗子包装袋上也印着“杭州最好吃的栗子”“杭州最特色炒货店铺”。

　　做生意“自卖自夸”没有问题，但使用绝对化用语是我国现行广告法所禁止的。广告法第9条第3项明确规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。这一违法情形对应的法律责任在广告法第57条：“……由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。

　　杭州市西湖区市场监督管理局正是依据上述规定对方林富作出罚款20万元的处罚决定。处罚决定一经作出就引发了舆论关注，有媒体评论认为“一个‘最’字罚20万有违执法比例原则”[1]，还有媒体披露方林富被处罚是源于“职业打假人”的举报[2]。

　　方林富在申请行政复议未获支持的情况下，向法院提起了行政诉讼。

　　•方林富发布了广告法禁止的含有绝对化用语的广告

　　•广告法对该种违法行为设定的最低限罚款为20万元

　　•对广告违法行为的处罚除适用广告法外，还应遵循行政处罚法的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，并考虑法定从轻、减轻情形

　　•方林富违法行为情节较为轻微，社会危害较小，应当减轻处罚

　　•20万元罚款数额明显不当

　　从中可以看出，对于方林富存在使用绝对化用语的广告违法行为，以及广告法对这一违法行为设定的最低限罚款为20万元，法院和市场监管机关的认识没有分歧。双方的分歧仅在于：具体到本案，20万元罚款是否明显不当？更通俗地说，是否罚得太重了？

　　市场监管机关认为，对方林富罚款20万元“已是在广告法规定幅度内最轻的行政处罚，处罚合法，裁量得当”。法院则认为，方林富“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。”

　　在情感上，相信绝大多数人（包括我）都会觉得对方林富的处罚“有点过了”，毕竟只是小本买卖，20万元“得卖多少栗子”？但执法或者司法不能凭情感，至少不能仅凭情感。这个案件至少有两个行政法上的原则需要讨论得更清楚：处罚法定和比例原则。

　　关于处罚法定。这一原则由行政处罚法第3条确立：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”简单来说，就是考虑到行政处罚对相对人的直接侵益性，它的设定和实施都应该有明确的法律、法规或者规章依据。这里有我们比较容易理解的，为了行政相对人的合法权益保障，一个行为是否违法，应当给予怎样的处罚，是否应当加重处罚，都需要有具体明确的文字规定。同时当然还包括，一个违法行为是否应当减轻处罚，也需要有具体明确的文字规定，这样才能确保行政机关在实施行政处罚时既“不枉”也“不纵”。

　　方林富案中，法院不是没有意识到处罚法定原则的约束，于是花了很大篇幅引述了行政处罚法第4条第2款的过罚相当原则、第5条的处罚与教育相结合原则和第27条第1款的从轻、减轻处罚规定。但过罚相当原则、处罚与教育相结合原则并不能单独成为具体实施处罚时突破法定幅度的规范依据，因此，问题便落在了行政处罚法第27条第1款的理解和适用上。

　　行政处罚法第27条第1款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”没有任何在案证据指向方林富具有前三种情形，所以法院援引并且认为应当适用于本案的只可能是第4项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。可是，这项规定是赋予了处罚实施机关对其他从轻或者减轻行政处罚的情形“自由”认定的权力吗？并不是。如前所述，处罚法定原则不容许这样的“自由”。这项规定的关键字眼是“依法”。换言之，“其他”的空间不是留给处罚实施机关的，而是留给其他法律规范的。例如，治安管理处罚法第19条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”这里就有行政处罚法未规定而在治安管理领域应当考虑的减轻处罚情形。但在广告管理领域中，法院所认为的“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”并不是减轻处罚的法定情形，市场监管机关不能仅仅依据行政处罚法第27条第1款第4项就给方林富“法外开恩”。

　　关于比例原则。通说认为，比例原则包括适当性、必要性和衡量性三原则。适当性是指行政行为采取的措施应有助于目的的达成；必要性是指有多种措施可供选择时，应选择对人民权益侵害最小的措施；衡量性是指采取措施所造成的损害不能与意图保护的利益显失均衡。方林富案中法院虽然没有指明，但说理时对过罚相当原则的引述，以及最终以明显不当为由作出变更判决，显然是充分考虑并且实际适用了比例原则。但我们需要注意，比例原则在行政处罚中的适用应以前述“有多种措施可供选择”为前提。如果法律并未设置低于20万元罚款的幅度或者情形，处罚实施机关是没有“可供选择”的空间的。

　　其实比例原则是“舶来品”，在德国理论上被视为宪法位阶的法律原则，具有宪法层次的效力，适用范围不仅包括行政行为，还包括立法和司法行为。违反比例原则的法律条款存在被有权机关宣告违宪的可能。如果要谈论比例原则，或许方林富案中更切中要害的问题应该是：现实中有大量的“方林富”，“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，广告法第57条对这类行为不加区分地设置不低于20万元的罚款是否有违比例原则？

　　但无论如何，立法机关的锅，不应该由行政机关来背。

　　方林富对一审判决并不满意，针对一审判决的上诉也是由他提起的。他或许很难理解，既然法院认为“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，20万元处罚明显不当，为什么10万元就是过罚相当了？杭州的市场监管机关对这个判决想必也不会满意。更重要的是以后怎么办？我接触过的其他地区市场监管机关就表达了这样的困惑：我们手头有不少这样的案子，现在不知道该怎么罚了，是1万元？5万元？还是10万元？

　　以上，方林富案的判决规范依据并不充分，现实效果也难言理想，我认为它不应被效仿。

　　我不知道当时舆论对方林富近乎一边倒的同情和支持是否影响了法院的判断，但我觉得，法院固然要有“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的追求，同时也应该有正视自身角色局限的克制。后者更难，因为它不那么“讨喜”，也更需要勇气。