达晓律师事务所

从行政诉讼视角浅议市场监管执法中的证据问题

2020-05-18 14:38:52

作者:杨晨
单位:达晓律师事务所
邮箱:yangchen@daresure.com

通过检索已公开的案例可以发现,行政机关因证据出现问题而导致行政处理决定被复议机关或被人民法院撤销的案例并不鲜见,具体表现为取得的证据不能直接对违法事实予以证明、所取证据不足以证明行政执法部门充分履职、各种证据材料之间不能形成完整的证据链等情况。本文中,笔者拟从行政诉讼证据相关规定的角度,以市场监管部门为例,结合实践中的常见问题,为行政执法机关提出几点建议。

——引言

 

对于市场监管部门而言,关于证据的相关规定,除了依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(下称市场监管处罚程序规定),还应遵循《中华人民共和国行政诉讼法》(下称行政诉讼法)、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称行政诉讼证据规定)中的证据相关规定,对证据的来源、形式等方面进行合规性判断。另外,根据证据理论,行政执法机关在执法过程中,所得证据总体上还应符合证据“三性”的要求,即合法性、真实性、关联性。

 

行政诉讼法第三十三条规定:“证据包括:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录。”行政诉讼证据规定还从举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据等方面对证据作出了明确规定。笔者认为,为减少或避免在后续行政复议或行政诉讼中在证据方面产生败诉风险,行政执法机关在执法中,可以从行政诉讼证据规定的角度对行政执法中的证据加以先期的“自我审查”。

 

 
 

一、书证、物证

书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据,如营业执照、档案、报表、会计账册、专业技术资料等。物证是用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的部分或全部的物品。二者主要区别在于,书证是以其内容来证明案件事实的,而物证则是以其物质属性和外部特征来证明案件事实的。行政诉讼证据规定第十条、第十一条和市场监管处罚程序规定第二十一条对书证和物证作出了规定。

 

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书证常见问题及建议

一是行政执法机关提交的书证材料往往是复印件,但行政诉讼证据规定第十条要求应提供书证的原件,对不能提供原件的,行政执法机关提供的复议件或照片则需与原件核对无误,方可提交作为证据。

 

二是行政执法机关应注意审查书证材料的来源,确定有无伪造或变造的可能情形,是否符合证据“真实性”的要求。如检测报告,行政执法机关可以通过协查的方式向出具检测报告的机构的有关监管部门,核验该报告的资质、真伪等问题。

 

三是当事人提交的材料如若属于报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等专业性较强的书证的,还应当附有说明材料。

 

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物证常见问题及建议

一是要尽量提取原物并确保原物的属性。如若未妥善保存原物,造成原物的属性发生变化或毁损灭失,将会在后续的复议或诉讼中对涉案产品的相关事实认定带来一定的困难。

 

二是对投诉举报人不提供或无法提供被举报产品应区分处理。其一,如果被举报产品通过复印件或照片、录像等方式,可以完全反映被举报事项,则不必提供原物。依据市场监管处罚程序规定第二十一条:“调取原件、原物有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录件,也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致,并注明出证日期、证据出处,同时签名或者盖章。”其二,如果被举报事项是否成立完全需要依赖原物,无原物则无法推进案件的调查核实,则可以终结案件的办理。如涉案产品涉嫌脂肪含量超标问题,在投诉举报人无法提供原物,且产品的生产经营者也无法提供同批次产品的情况下,显然已无法对涉案产品进行检测,即无法认定是否存在违法事实的情况下,笔者认为可以证据不足无法认定违法事实为由,终结案件的办理。

 

三是行政执法人员不能仅通过现场检查、询问等方式依据当事人陈述即认定被举报人是否销售过被举报人产品。建议行政执法人员还可以通过投诉举报人提供的线索,调取被举报人的进销存记录、协查其上下游企业等方式进一步核实被举报人销售涉案产品的情况,如若是网络销售,还可向电商平台进行调查核实。

 

 
 

二、视听材料、电子数据

视听材料是指运用录音、录像等科学技术手段记录下来的有关案件事实和材料。电子数据以数字化形式存储、处理、传输的数据,如电子邮件、微信聊天记录等。行政诉讼证据规定第十二条和市场监管处罚程序规定第二十二条、第二十三条对视听材料和电子数据作出了规定。

 

视听材料和电子数据常见问题及建议:

 

一是因视听材料和电子数据本身的易篡改性,行政执法人员需要特别注意对视听资料和电子数据的真实性的考察,在对待投诉举报人提交的材料时主要判断有无伪造、变造情形。笔者认为在必要时,可以让举报人和被举报人对该证据进行确认。

 

二是行政执法人员在制作视听材料或电子数据等证据前,应有针对性地取证,密切与待证事实的关联性,明确证明目的,尽量避免在该证据中出现对己不利的材料。实践中,行政执法人员通常要在办结案件后,向投诉举报人作出投诉举报回复。在向投诉举报人以电话录音方式回复的过程中,易出现漏答、错答、甚至在录音中出现与案件无关或对己不利的内容,笔者建议应尽量避免以降低败诉风险。

 

笔者注意到,北京二中院(2019)京02行终575号的行政判决书认为,“天津某行政执法机关在调查中与行政相对人的工作人员进行过一次电话沟通并进行了录音,该录音音频及文字记录均未体现该机关向行政相对人的工作人员表明调查人员身份,且在后续程序中亦无办案执法人员身份的相关证明材料。从证据内容上看,电话录音涉及该机关向行政相对人的工作人员询问认证证书的真伪问题,应属对相关违法事实进行的调查,而该机关在答辩期内未能提供证据证明其调查行为以及后续的行政处罚相关程序符合《行政处罚法》第三十七条第一款的规定,属于程序违法。”[1]因此,笔者建议行政执法机关应注重执法程序的合规,在录音前要列出讲话提纲、明确证明目的。

 

三是实践中,笔者发现部分行政执法人员提交的视听材料存在形式上的瑕疵,几乎未附有相关说明或文字记录。对此,笔者建议应依据市场监管处罚程序规定第二十二条的规定,提高证据材料的规范性。

 

 
 

三、证人证言、当事人陈述

证人证言是指证人就其感知的案件事实所作的陈述。证人证言可以是口头的,即证人以陈述的方式将所感知的案件事实告诉办案人员,由办案人员在询问笔录中进行记录。证人证言也可以是书面的,由证人以书面的方式递交。行政诉讼证据规定第十三条和市场监管处罚程序规定第二十六条对证人证言和当事人陈述作出了规定。

 

证人证言和当事人陈述常见问题及建议:

 

一是在向当事人进行询问前,要列明询问提纲,明确询问目的,要将待证事实和询问紧密联系,并将当事人的回答固定为证据。

 

二是应坚持“重物证,轻口供”的原则,因言辞证据的不稳定性和易变性,对违法事实的认定不得仅有“口供”这一唯一证据材料,若无其他证据进行佐证,将会产生极大的败诉风险。因此,笔者建议行政执法人员可以调取多种证据材料,丰富证据种类,使不同的证据材料可以相互印证,形成完整的证据链,以达到固定案件事实的目的。

 

三是应注意被询问人、证人的身份及利害关系问题。实践中,行政执法人员向被举报人调查过程中,被举报人或其上游供应商有时会提供涉案产品无违法事实的自我说明材料,或自行制作进销存记录材料。如若仅根据上述材料即作出对被举报人有利的事实认定,笔者认为因该证据材料的提供者与案件存在利害关系,故该证据材料的证明效力会稍显薄弱,需其他证据材料对此进行补强。

 

 
 

四、鉴定意见

行政执法实践中,鉴定意见这一证据种类通常表现为检测报告。常见的问题包括但不限于行政执法机关对于检测鉴定机构拒绝检测鉴定的证据固定不足,部分案件中,因检测鉴定机构拒绝检测鉴定导致案件事实无法查清而撤案,但工作人员并未以电话录音或书面回复等形式对此予以固定,进而导致无法向法院证明监管机关已穷尽了包括检测鉴定在内的调查手段。

 

对于检测报告,行政执法人员一是要核查出具检测报告的机构的相关资质,二是要核验检测报告的真实性,三是要特别注意当事人提交的检测报告与涉案产品是否具有一致性,如生产日期,产品种类、生产批次等,如检测报告不能直接对应涉案产品即不符合证据的“关联性”特征,则不能作为执法定性的证据。

 

 
 

五、勘验笔录、现场笔录

勘验笔录,是指办案人员为了了解案件事实的具体情况,或者为了发现、收集、核实相关的证据,在对与案件相关的场所、物品、文件等进行查验时所作的记录。现场笔录,是指办案人员在检查、制止违法行为时当场所作的记录。现场检查笔录是行政执法人员常用、必用的执法文书。行政诉讼证据规定第十五条和市场监管处罚程序规定第二十五条对现场笔录作出了规定。

 

现场笔录常见问题及建议:

 

一是现场检查笔录是对检查现场客观情况的记录,因此应如实记录现场情况,确保现场笔录文书的规范、签字盖章等要素的齐全。

 

二是执法实践中,被举报人不在注册地经营或无法找到被举报人的情况常常出现,此时行政执法人员不能仅根据现场检查发现无人或他人在此地,而放弃对被举报人的调查,而应通过其他手段甚至请求其他机关或组织穷尽调查手段以达到充分履职的效果。同时,还可以找见证人对这一情况记录于现场笔录中。笔者建议,行政执法人员可以找与被举报人或与本案无利害关系的人,如物业公司、居委会等组织作为见证人对此情况做一确认。