MV为“Music Video”的缩写，又叫“音乐录影带”，是一种音乐与画面融合在一起的影像，随着1981年美国MTV台的开播而发展起来。广义上讲，以音乐为背景的影像都可以叫MV，但通常意义上的MV则指通过影像展示音乐（尤其是流行音乐）的5分钟左右的影像，它从最初的音乐宣传方式，逐渐发展为承载音乐的价值观、呈现华丽和多样的视觉效果，具有创意性、概念性的流行文化艺术形式之一。

首先，要判断MV是否属于著作权法保护的客体范畴内。我国著作权法保护的客体仅限于著作权法中规定的“作品”。《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；”《著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

如上所述的MV定义和分类，那么是否任何一种MV都属于著作权法保护的“作品”，都能受到著作权法的保护呢？

我国第一起涉及MV著作权问题的“华纳唱片诉北京唐人街餐饮公司”[1]一案中，二审法院确立了关于MV能否构成作品的判断标准，即是否包含创作是判断是否构成作品的重要条件。如果MV只是对表演或其他景象、形象、声音进行简单、机械的录制产生的，那么这只是忠实地录制现存的音像，并不具有创作的成分，因此不构成作品，仅构成录像制品；而涉案MV是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式。因此符合作品的构成要件，受我国著作权法保护。

《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》的第二部分“关于电影作品和录音录像制品的区分标准”中也明确：“判断拍摄成果是电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品，下同）还是录音录像制品直接影响有关权利人是否具有原告诉讼主体资格，可遵循以下方法进行判断：电影作品的“独创性”要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。具备下列特征的音乐电视（MTV）一般应当认定为录音录像制品：没有导演和制片者的个性化创作，制片者信息不明确；没有或仅有简单的故事情节，主要是对歌星演唱以及群众演员配合表演的再现；拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小，等等。”

笔者看到上面提到的两部MV均为了宣传艺人发布新专辑，对专辑中的主打曲（Title）拍摄制作的MV，呈现精美和前卫的视觉效果，使用了多种不同的分镜头、场景、道具、灯光效果，艺人身着华丽的服饰造型在MV中配合音乐展现较高难度的舞姿，总体上可以看出MV投资规模并不小；从MV及其幕后拍摄花絮等来看，MV的制作流程至少包含了：构思、制作脚本→制定预算、确定制作团队→确定拍摄地点、场景→准备布景、道具→安排歌手练习MV里展现的舞蹈、动作、姿势、表情→现场拍摄→后期剪辑、编辑、加入音效、特效等；参与人员至少包含导演、编剧、摄影师、灯光师、布景和道具师、化妆、服饰、造型师、艺人、编舞师、经纪公司、唱片宣发人员等，属于集体智力成果，其中包含了各参与方大量的创作性劳动，反映了各参与方独特的视角、对音乐的感知和领悟，以及与之相关的选择与判断，具有独创性。因此这类MV符合我国著作权法保护的客体范畴内，从而受到著作权法的保护。

关于如何判断著作权侵权，我国著作权法中并没有具体规定。但无论在学理上还是在司法实践中，“接触”＋“实质性相似”是作品侵权判定过程中的核心标准。即如果被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权法保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品”[2]。

2018年3月北京影视著作权专家鉴定委员会举办的北京市影视著作权专家鉴定委员会著作权答疑论坛中，原北京市第二中级法院知识产权庭庭长王范武对于如何判断抄袭提出了三个要素：1）比对两个作品完成的时间；2）在创作过程中，创作者是否有机会接触另一部作品；3）两部作品内容相似程度。

但被控侵权人是否曾接触过原告受著作权法保护的作品，原告可能并不容易证明，此时在司法实践中通常会以被控侵权人是否存在接触原告作品的可能性为判断依据，即原告只要能够证明自己的作品是比被控侵权人的作品先公开的，则法院可以推断被控侵权人有接触该作品的可能性。而此时被控侵权人如果无法证明自己完全没有接触原告作品的可能性（消极事实通常难以证明），则此时这种存在接触的可能性会被认为符合判断原则里的“接触”。

因此接触是指争议作品的作者是否有途径、有时间、有能力接触到另一部作品；而实质性相似的判断并不存在既定标准，需要根据个案具体情况进行分析后判断。

法院在判断是否构成实质性相似时，首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的表达。如上所述，著作权保护的客体是作品,但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达，而不保护思想本身。

思想指思路、创意、概念等，著作权法不保护思想的原因是因为著作权是一种排他性权利，从现代著作权制度得以产生的背景以及著作权法的立法目的等来看，均是为了鼓励创作，而创作始于思想，无论是艺术创作还是学术研究，都不可避免地受到前人的思想启发，假设思想也被著作权法所保护，那么就意味着未经某个“思想”的权利人许可，其他任何人无法使用其“思想”， 那么即便是牛顿也无法站在巨人的肩膀上。

表达是作者将思想、思路、创意、概念的内容展示出来的结果，从思想到表达的演变是作者从抽象到具体的过程，从创作的角度，作者通常会先构思，然后起草大纲或梗概、设定人物特征，再进一步展开，加入很多情节和细节，并最终完成一部作品。而这个过程中，哪个层次属于思想，哪个层次开始属于表达，在实践中一直以来都是非常复杂的问题。

琼瑶诉于正等侵害著作权纠纷案的二审[3]中，法院认为区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。琼瑶在《梅花烙》中“偷龙转凤”情节中的设计足够具体,可以认定为著作权法保护的表达，具体是福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁后，计划偷龙转凤,生产当日又产一女，计划实施，弃女肩头带有印记，成为日后相认的凭据，该情节设计实现了男女主人公身份的调换，为男女主人公长大后的相识进行了铺垫，同时该情节也是整个故事情节发展脉络的起因，上述细节的设计已经体现了独创性的选择、安排。如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。

若两部作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外[4]。

因此首先要准确划分思想与表达的界限后，才能进一步判断是否构成侵权。

笔者对比了上述提到的两部MV，两部MV都没有包含一定起承转合的情节或剧情，均为歌手、音乐、舞蹈、场景、道具等的结合性展示，两部MV的相似之处主要如下：

1. 歌手在半透明的白幕前跳舞，而这白幕和红幕里面有其他人跳舞的投影，且多次出现；

2. 歌手手上拿着九宫格魔方的单独近镜头，且多次出现；

3. 开满粉色花朵的粉色人造花坛造型，歌手坐或站在花坛摆出某种姿势；

4. 以激光勾勒出相互垂直的多个线条的天花板及背景，且多次出现；

上面提到MV的制作包含脚本、布景、道具、服饰造型，以及歌手的舞蹈、动作、姿势、表情，后期剪辑、编辑、音效、特效等多个流程，其中脚本、布景、道具、服饰造型这类应视为“创意”或“思想”的范畴；歌手的特定服饰造型、在特定场景下的特定姿势，或使用的特定道具的特定姿势等应视为对“创意”或“思想”的更为进一步具体的展现；而歌手通过这些特定服饰造型、在特定场景下的特定姿势，或使用的特定道具的特定姿势再与音乐的词和曲、歌手的声线、舞蹈等结合后展现出的音乐承载的含义以及给观众传达的讯息，才有可能会构成受著作权法保护的表达。

也有一些业内人士认为，两部MV中出现的场景、道具为很多艺人MV里都出现过的艺术性表现方式，并非A艺人独创性使用，即便A艺人使用了，不能阻止B艺人使用。因为从创作作品的过程中来看，很多作品元素是特定领域作者常常用到的，因此如果上述相似之处被认定为属于MV拍摄的惯用技法、常见素材，惯用场景等公有领域的，则即便最后得到的视觉效果相似，也未必构成侵权。

除了文中提到的两位艺人的MV之间的“抄袭”话题以外，其实还有很多类似的攻防话题，例如MV涉嫌抄袭广告、广告涉嫌抄袭MV、MV里的特定场面涉嫌抄袭美术作品等，近期发生的就有去年9月份Ariana Grande起诉Forever 21广告抄袭了自己MV里的造型，侵犯了版权、商标权及其他商业性权利。在短短几分钟甚至几秒钟的视频中出现与其他MV相似的场景、色调、造型、人物与道具等素材，或许有些已难以视为“巧合”，但未必能构成“表达”进而受到著作权法的保护。

在司法实践中，著作权侵权认定是非常复杂的过程，是否侵权由法院通过具体个案来分析，因此无法事前预判，结果也难以预料，尤其是MV内容涉嫌著作权侵权的司法案例并不多见，因此在没有足够多的的案例来撑起司法实务标准的情况下，最终获得著作权法的保护的可能性并不高。

流行乐坛对MV的投资比重越来越大，一旦MV制片者[5]投入大量资金拍摄的MV涉嫌抄袭或侵权纠纷，不但艺人及其音乐形象受到打击，还会影响MV制片者的商业利益。因此在涉嫌此类抄袭或侵权纠纷时，制片者或艺人方通常会采取不予回应或由MV导演出面澄清或对造成“巧合”的结果道歉等方式。MV的相似之处是否真的是“巧合”，只有创作者才知道。那么制片者、艺人方又该如何预防重金拍摄的MV涉嫌抄袭或侵权纠纷而利益受损？MV制片者、艺人方通过协议方式要求MV制作团队限制使用与他人“巧合”或“雷同”的素材以及相应的责任，虽然这类约定仅为著作权保护体系之外的一种补充救济途径，对外并不能免除MV制片者、艺人方需要向第三方承担的著作权侵犯责任，但可对内约定最终责任的承担和相互比例，也未尝不是一种缓解方案。