达晓律师事务所

“由虚入实”的一次尝试——浅评“体育赛事直播”新案

2020-04-23 13:37:31

作者:吴一兴
单位:达晓律师事务所
邮箱:wuyixing@daresure.com

上海市浦东新区人民法院4月8日对央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权及不正当竞争案作出一审判决,聚力公司赔偿央视国际公司200万元及维权合理开支15万元。

 

经法院认定,涉案足球赛事节目通过机位的设置、镜头的捕捉、切换和衔接,慢动作的回放、故事的塑造等,充分体现了创作者在其意志支配下对连续画面的选择、编辑和处理,彰显了节目制作过程中的人格因素,属于文学艺术领域的具有“独创性的表达”,且符合固定性要求,可以作为著作权法规定的类电影作品加以保护。

 

法院认为,结合被告节目有商业广告,背景大屏幕位居画面中央且面积超过整体画面的三分之一、将实质性替代原告向公众提供涉案足球赛事节目等综合判断,被告的行为不属于合理使用,侵害了原告对涉案节目享有的“其他权利”。

 

而在之前的类似案件中,法院认为体育赛事直播并不属于著作权法意义上的作品,仅从反不正当竞争法角度予以评判。

 

同案不同判的背后,其实是对适用法律的理解分歧。本文尝试就此展开论述。

——导语

 

 
 

法律的柔性

讨论法律的刚或者柔,主要是为了明晰法律与人之间的关系。刚性或柔性,代表着立法者、司法裁判者个人的意志、判断、情感和道德品质者在制定、运用法律时所占据的比重。提倡法律的刚性,法律工作者就需要严格从法律规定出发,尽可能排除个人意志、判断及情感因素对具体社会关系的调整。而提倡法律的柔性,则更多地讲求人文关怀,允许法律工作者在法律本身之外,辅以个人意志、判断和情感因素去加以裁量。总体而言,刚性和柔性代表着法律约束人们社会活动的程度,但二者并非绝对,法律的实际运用会在个案中寻求动态平衡。

 

知识产权法律体系的一大特点就是“常做常新”,每年层出不穷的新问题、新难题、新案例都表明,知识产权法律体系需要调整的社会关系如“水无常形”,随着社会进步、科技发展、商业模式更迭而时刻发生着变化。知识产权领域的立法者、司法者往往要面对法律刚颁布就面临过时的窘境,以及反复遭受千奇百怪案件挑战的无力感。如何在知识产权案件中把握法律的刚柔并济,着实是个巨大考验。

 

处理海量非典型社会关系,尤其是成文法中无法找寻“标准答案”、既往判决中又鲜有先例可循的情况下,要厘清其中的法律本质问题并准确做出判断,无非采取以下途径:

第一种是新出现的、非典型的社会关系专门设置其特殊的调整方式,也就是专门立法。这需要立法者从该社会关系出发,辩证分析其特征并给出符合其特殊性的“唯一最优解”。同时,司法者也应该尽快熟悉这一专门规定,并且在出现同类社会关系时沿用这一专门规定。但以上设想都仅存在于理想状态,现实中的立法效率跟不上社会变化,不断设置新的专门法律、“一案一法”,只会让立法者和司法者疲于奔命。

 

第二种,法律不能求全责备,在成文法遇到新出现的、非典型的社会关系,又无明确规定可循时,法律工作者可以回归到法律基本原理,尝试用普适性的原则去解决新问题。但在新问题较多、较频繁的知识产权领域,这种解决方法会造成法律体系整体的不确定性过高,个案之间的误差较大,难以形成统一认知,即使再次出现相同或相似问题时也需要重新从基础原理开始分析。

 

笔者比较赞同的是第三种折衷路径。在体育赛事直播的相关知识产权纠纷中,既往法律关系显得较为普通且容易得以协调,体育赛事直播受其场地、主办权等特殊因素的限制,所谓权利人可以便利地对他人行使权利加以限制。但技术的发展以及商业模式的更新,使得一系列新型侵权手段得以实现,而这些侵权行为的规制又囿于法无明文规定而缺乏指引。在既往判例中,法院认为中超比赛直播的公用信号既不满足固定要求,又缺乏独创性,无法作为电影作品获得著作权保护。[1]该判决的主要考虑便是对既有法律规定的刚性应用。而前文所述案例则更多地体现出法律的柔性适用,基于案件客观事实,结合审判者判断的认知标准,将所谓体育赛事直播衍生出来的社会产品归于著作权法意义上的作品并加以保护。且不论两则判决孰优孰劣,笔者比较赞同的是,后一中审判思路中所体现出的灵活适用法律的倾向,这一倾向也许并不适用于所有部门法,但在知识产权案件不断出现新问题的局势下,确有其可取之处。

 

 
 

法律的可识别性

法律是社会主体从事社会活动时的重要行动规范,法律活在社会运行过程中。法律施行的效率,取决于立法者、司法者在法律制定和实施过程中对此时此地社会状况的理解,以及社会客观需要在法律调整社会关系、分配社会利益时是否被充分认知并满足。社会主体在运用法律指导其个体行为时,需要法律可感受、可认知。无法被理解的法律将难以满足其社会引导职能。

 

对于特别稳定的社会关系模式,譬如现金交易、缔结婚姻等民事行为,社会已经有了一套非常成熟的规范体系。法律在处理上述典型性、常态化社会关系时,应当恪守刚性,严格规范,从而满足社会个体对既有、熟知行动规范的合理期待。如果立法者、司法者贸然在这些成熟规范体系上做出“创新”,很可能造成社会认知的偏差,反而不利于法律的稳定施行。

 

但是对于不断出现新问题、难有专门法律可循的情况下,如果立法者、司法者仍自我封闭于法律的刚性适用之中,将直接面临案件审判无法可依的困境。专项立法固然可以使得社会个体有明确行动规范可予遵循,但其明显效率低下;并且对于一些“昙花一现”式的社会问题或法律纠纷也追求专项立法,其法律成本无疑过高且与其收益不相匹配。

 

而另一方面,如果寻求以法律基本原理或所谓“兜底条款”来进行处理的方式,又会由于原理或“兜底条款”过于追求其普适性而丧失其具体操作的引导作用。我们无法要求每个社会个体做从事具体活动前,都严格按照法律基本原理或“兜底条款”的思维路径对其行动性质和行动后果进行分析;法院用于案件审判的说理及分析过程,对于高频发生的社会活动将显得过于繁琐,社会主体仍将陷于无法识别行动引导规范的混沌状态。

 

相较于援引法律原理和“兜底条款”的直觉式说理,如果能将现实法律问题与既有的具体法律规定进行一定程度的关联,至少更有利于社会主体在处理法律问题时选择认知方向和处理手段。具体法条在客体、权能、限制、救济和主体各个环节提供的中介,有效补充了法律评价所需要的信息,为公众提供了相对明确的行为指引。如果能够在法律原理和“兜底条款”之外找到可能适用于新问题的具体法条,有助于认清新型法律关系的本质,我们仍应优先适用具体法条。

 

 
 

法律的功能性

法律分析过程,其实是一个认知世界的过程。在缺乏认知模型和既往经验的情况下,我们只能完全依赖实时信息的处理来构建内心的认知,这无疑是低效的,而且还不一定能保证准确度。既然如此,恰当地选取法律中既存的认知模型并合理地套用于新问题,会是一个相对更有效率的途径。即使一个认知模型无法胜任,我们还可以尝试另一个,唯有当全部既存认知模型都无法用于分析所谓“新问题”时,这个问题才真的是一个新问题而有待我们从基本原理或兜底条款去寻求全新的认知路径。

 

专利法、著作权法和商标法等具体知识产权部门法都提供了结构化的经验,引导法官遵循客体、权能、限制、救济和主体环节的分析思路,按图索骥地靠近答案。法律原理和兜底规范则采取非结构化的分析方法,需要法官在空泛的自由裁量中去摸索个案化的回答。倒不是说结构化的认知模型会比法律原理及兜底条款更重要,但我们应该更提倡从具体的认知模型优先展开法律分析,而不要动辄就启用兜底的最终手段。

 

法律不应该是玄而又玄的屠龙之术,它理应有充分的功能属性。在发现新的、难以一眼辨明的社会问题时,法律的功能就是能将大家引导至最恰当的社会规范中去,从而根本性地提高制度效率。在知识产权领域,新问题是常态,法律滞后也是常态;但客观的认知困难不是我们怠于分析、将所有非典型社会关系问题都塞入兜底条款的理由,反而更凸显出既有认知模型的价值可贵。基于效率的功能属性,要求我们在适用法律时,既要尊重“审慎拓张”的解释原则,但也要尊重现有认知体系的指导作用;一味地机械解释法条,认为既有法条难解新问题,然后指望兜底条款毕其功于一役,从根本上忽视了法律的功能属性和效率追求。

 

 
 

写在后面

很多时候,我们很容易形成思维的惯性乃至惰性。大量的既往判例都抛却了知识产权专门法的分析路径,而在兜底条款上寻求最优解或者是无奈解。这种做法极大牺牲了专门立法既有规则的宝贵经验和认知路径,在追求“简单、高效”的道路上反而失去了效率。

 

法律领域的新问题层出不穷,需要我们真正发挥法律的引导功能和分析功能,尽可能地从法律的基本价值出发,而不是被狭隘的法条解释遮住眼睛。

 

在这个问题上,上海浦东法院的判决至少做出了一次非常有益的尝试。

 

[1] 北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司,北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号。二审法院没有明确支持反不正当诉讼请求,但肯定了通过反不正当竞争法主张救济的可能性。

 
 
 
 
 

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