著作权中的表演权和表演者权因为一字之差极易混淆。《中华人民共和国著作权法》第十条第九项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。表演权属于著作权中的财产权，针对的是公开对不特定人的表演，包括现场表演和机械表演。

而表演者权属于著作权法中所规定的邻接权，与表演权有非常大的差异。《著作权法》第三十八条[1]规定了表演者对其表演享有表明表演者身份权、保护表演形象不受歪曲权、现场直播权、首次固定权、复制权、发行权、信息网络传播权共七项子权利。相较于近年来层出不穷的著作权侵权诉讼，单以侵犯表演者权为由提起的诉讼案例在司法实践中却数量稀少。分析其原因，目前涉及表演者权这一邻接权的立法渊源主要是《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（罗马公约）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，但由于目前立法对于表演者权的保护力度不足，对于表演者权益的保护还滞后于产业的发展。在实践中表演者的权利更多是依赖于表演者与节目制作方、经纪公司等之间的合同进行约定。例如歌手邓紫棋及其所属蜂鸟公司于2018年将上海灿星文化传媒股份有限公司、江苏省广播电视总台、乐视网信息技术（北京）股份有限公司三家公司以侵犯其表演者权为由起诉至北京市朝阳区人民法院，该案作为为数不多的仅以侵犯表演者权为由提起的诉讼引发了广泛关注。[2]

设立表演者权这一邻接权的合理性和必要性在于，表演者表演作品不仅是以一种独特的、艺术化的形式再现已有的作品，更是对作品的传播、对实现作品价值具有重要的意义。著作权保护体系不仅需要鼓励作品的创作，而且需要鼓励作品的传播。正因如此，世界知识产权组织于2012年6月在北京召开了第三次保护音像表演外交会议，并成功缔结了《视听表演北京条约》[3]。该条约针对录制在“视听录制品”中的表演，为表演者规定了广泛的权利，填补了表演者权保护在国际条约的空白。我国在2018年、2019年的《深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》中，也提出要“推动《视听表演北京条约》早日生效”

表演权属于著作权人，表演者表演他人的作品，需要获得著作权人的许可，尤其是表演者更不得随意表演他人没有发表的作品。通常，表演者表演他人享有著作权的作品，需要和著作权人签订表演合同，就表演的方式和获得报酬等内容进行规定。

表演者权与表演权相比，具有以下区别：

1. 法律性质不同：表演权属于著作权，表演者权属于邻接权。表演权是指著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利，例如一首歌的词曲作者，享有对其创作的歌曲的完整著作权，而该著作权包括了表演权这一权利，作者可以选择并授权自己的作品由谁来演唱。而表演者权是表演者基于对作品的表演而产生的权利，歌手在获得词曲作者授权之后才产生该权利。本质是由著作权人的表演权派生出来的权利。

    

2. 保护客体不同：表演权保护的客体为作品本身，表演者权的保护客体为表演行为。表演权是保护作者对其作品的创作，而表演者权保护的客体是表演者自身在表演作品时的形象、动作、声音等一系列表演活动。一部作品存在由不同表演者进行多次表演的情形，此时拥有表演者权的人就不止一人，而各个表演者的表演活动并不相同。但表演权的拥有者却还是著作权人，原因就是作品本身没有变化。


    

3. 权利主体不同：表演权的权利主体为著作权人，表演者权的权利主体为表演者。例如一部小说，其作者拥有的著作权中包括决定这部文学作品是否被搬上舞台表演或者街头表演的表演权，而这些表演中的演员拥有表演者权。一些舞台剧，从首次发表或登台开始起可能有很多歌手、演员先后演唱或扮演过其中角色，他们同等地享有表演者权，而表演权的拥有者却始终是这部剧的著作权人。

    

4. 权利内容不同：表演权为财产权，表演者权既包括财产权也包括人身权。表演权的权利内容主要体现为：无论作品是否发表，表演者使用他人作品进行营业性演出，必须取得著作权人的许可并支付报酬。表演者权包括人身权和财产权两个方面，人身权表现为表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利；财产权表现为公开传播权、录制权、复制发行权及相应的获得报酬请求权。

    

5. 保护期限不同：表演权的保护期为作者终生及其死亡后50年。表演者权利的保护期限因权利的内容不同而有所差别，具体而言，表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利的保护期不受限制，其他权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。

《著作权法》第三十七条规定“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。因此，在我国表演者除自然人外，也包括剧团、歌舞团等表演法人及其他非法人组织。而《罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中对表演者的描述指“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”，不包括演出组织。

国内与罗马公约规定的不同反应出理论界的两种观点，即表演者权根据主体划分的不同，分为“自然人说”和“一切人说”。前者认为享有表演者权利的主体应当是表演者个人，即便个人与其他法人主体或非法人组织存在合同关系，但并不影响其作为作品表演者的身份认定。后者认为，法律保护的主体是“人”，法律概念中的“人”除了指代自然人，还包含法人、非法人组织等，因此，享有表演者权利的主体除了自然人之外，法人主体、非法人组织亦可以享有表演者权利。我国现行的著作权法采用后者的观点，但如何划分自然人与法人之间的表演者权权利边界，目前法律并没有给出具体的标准。

之所以将演出组织也认定为表演者，全国人大法工委在相关解释的释明中曾指出：“既然著作权法中有法人作品，即承认法人可以作为作者，那当然也应当承认法人可以作为表演者的主体。”例如在广东唱金影音有限公司与中国文联音像出版社、天津天宝文化发展有限公司、天津天宝光碟有限公司、河北省河北梆子剧院、河北音像人音像制品批销有限公司著作权纠纷上诉案[4]中，最高人民法院认为，戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等活动均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者。在没有特别约定的情况下，演员个人不享有表演者的权利。

该判例确认了专业的演出单位（剧院、剧团）具有表演者权主体资格，同时，如果演员在专门的演出单位表演作品时，仅仅负有表演的义务，表演者权权利不由演员享有，由演出单位独有。

在《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（下称“送审稿”）的第三稿中关于表演者权的修改，其中第三十三条明确了表演者为“著作权法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人”。这个条款在送审稿中也有修改的过程。具体而言，第一稿规定的是：本法所称的表演者，是指以朗诵、歌唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或民间文学艺术的人或者演出单位。而第二稿第三十二条的规定就改为了与第三稿第三十三条的规定相同。

从上述规定可以看出，著作权法意义上的表演者将现行著作权法中的“一切人说”改为了“自然人说”，表演者是指自然人，而不是作为自然人的表演者所在的单位。并且，送审稿也专门提出了一个职务表演的概念使演出单位应获得的相应权利，并规定了相关的职务表演法律制度。

笔者认为这一点是对现行著作权制度的发展，为划分自然人与法人之间的表演者权权利边界进行了明晰。之所以应当专门提出职务表演的概念，首先是我国职务表演的情况非常普遍，涉及到自然人演员与所在单位的权利义务关系，而现行著作权法则对职务表演缺乏相应规定，因此应当根据形势发展的需要进行改进。其次，如上所述，作为自然人的演员与所在单位存在一定的合同关系，因此基于职务表演活动，表演者和演出单位之间存在的一定的权利义务关系，为了在表演者和演出单位之间实现利益平衡，也应当对职务表演涉及的相关权利义务做出专门的规定。因此，送审稿新增职务表演相关制度，有利于完善我国表演者权法律制度，促进我国表演市场的发展。

送审稿（三）第三十五条规定：“表演者在职期间为完成工作任务进行的表演为职务表演，其权利归属由当事人约定。

当事人没有约定或者约定不明的，职务表演的权利由表演者享有，但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。

依本条第二款规定，职务表演的权利由表演者享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演；依本条第二款规定，职务表演的权利由演出单位享有的，单位应当根据表演的数量和质量对表演者予以奖励。”

可以看出送审稿的规定具备以下特点：

1. 明确了职务表演的概念和意思自治优先。

   表演者在职期间为完成单位工作任务所进行的表演这一职务表演的定义和现行著作权法关于职务作品的定义类似，强调了表演者和演出单位之间的隶属关系，以及表演行为是为了完成单位的任务。笔者认为其中明确了表演行为是基于履行工作职责而应当完成的行为，当事人可以通过约定的形式明确相关权的归属。这一制度与著作权法中职务作品制度相类似，表演者和演出单位能够更好地根据市场的情况确定相关权的归属。

    

2. 明确了在没有约定或者约定不明的情况下表演者权归属于演员。

   此时表演者权归属于演员。笔者认为这一规定具有合理性。其原因与职务作品著作权归属在没有约定或者约定不明时归属于作者的合理性类似。

    

3. 明确了表演者和演出单位相关的权利和义务。

   这一规定有利于贯彻著作权保护的利益平衡原则，充分调动演员和演出单位之间的积极性，在对演员和演出单位利益进行充分保障的基础之上，促进职务表演活动的繁荣，并促进职务表演活动成果的传播与利用。

在目前最新的著作权法送审稿中，对表演者的主体范围和职务表演做了较为清晰的规定：送审稿中将表演者权权利的主体限定为自然人；对于为完成工作任务进行的表演，表演者权权利的归属遵循当事人之间的约定，没有约定或者约定不明的由表演者享有；但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。虽然新法仍在修订的过程中，但立法的变动内容无疑对表演者权权利主体边界的问题，以及目前因立法模糊产生的表演者权权利行使问题指出了一条较为合理的出路。