关于食品委托加工的性质，我国法律并未有明文规定。2017年12月1日，食品药品监管总局食监三司在《关于<关于请予明确在食品委托生产中如何确定生产者的函>的复函》（食药监食监三便函〔2017〕135号）（以下简称“《135号复函》”）[1]中，确定了 “……食品委托生产是一种民事委托行为，即《民法总则》中的委托代理行为。《民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。”

《食品安全法实施条例》（2019年12月1日起施行）第二十一条规定：“食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。受托方应当依照法律、法规、食品安全标准以及合同约定进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。”

在《食品安全法实施条例》修订前，针对食品委托加工关系中的委托方与受委托方的主体责任，其认定的主要依据为《135号复函》，即认定“在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。”新《食品安全法实施条例》第二十一条之规定，在《135号复函》的认定基础上，进一步细化了委托方与被委托方的主体责任。司法实践中也是认可食品委托加工中的委托方为法律意义上的生产者，对其委托生产的产品承担法律责任。

在安徽全康药业有限公司诉太和县市场监督管理局行政处罚案（（2019）皖12行终195号）中[2]，法院认为：“《安徽省食品安全条例》第十五条第一款规定，委托生产食品、食品添加剂的，委托方对委托生产的食品安全承担法律责任，受委托方对其生产行为负责。……本案中，全康药业公司委托威海百合生物技术股份有限公司贴牌加工生产“源生堂牌海狗人参丸”，全康药业公司作为委托方，是法律意义上的生产者，对其委托生产的产品安全应承担法律责任。因该产品中添加了药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，太和县市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定对全康药业公司作出的（太）食药监罚（2018）735号行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。因全康药业公司属于生产者，故《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定并不适用于本案。”

因此，对于食品委托加工关系中，受委托方资质证照齐全，并按照委托加工合同的约定生产，若该食品不符合《食品安全法》的规定，应当将委托方作为法律上的生产者进行处罚。若委托加工合同中约定相关质量安全责任由受委托方承担，则委托方可以按照合同约定要求受委托方承担相关责任，但不免除委托方作为食品、食品添加剂第一责任人所应承担的质量安全责任。

《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）[3]中明确行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为的，应当听取其意见。近年来，市场监督管理部门针对食品经营者销售不符合法律规定的产品作出处罚决定前，明确意识到应当听取食品生产者的意见，司法实践中也充分肯定了该原则同样适用于食品生产者，如乌鲁木齐味正品果品开发有限公司诉北京市石景山区食品药品监督管理局行政处罚案（（2019）京01行终440号）。

在该案中，法院认为：“正当程序原则的要义之一在于，行政机关作出任何对行政相对人或利害关系人不利的行政行为，都必须说明理由并听取行政相对人或利害关系人的意见。本案中，虽然被诉处罚决定是针对物美公司西黄村二店作出的，但被诉处罚决定认定味正品公司生产的涉案食品存在不符合《标签通则》及违反《食品安全法》的情形，该处罚决定的内容会对味正品公司造成不利影响。食品药品监督管理部门应遵循正当程序原则的要求，告知食品生产商拟认定其产品存在的违法情形及作出该认定所依据的事实及理由并听取食品生产商的陈述和申辩，使食品生产商真正参与到行政程序中，……”[4]

然而，在涉及食品委托加工时，若市场监督管理部门拟对食品经营者作出处罚，其应保障何方获得正当程序原则的保护？考虑到委托方作为法律上的生产者，应告知委托方涉案食品在其生产环节存在的违法情形及作出该认定的事实与理由，并听取其陈述和申辩，但是否还需告知食品的实际生产者受委托方？

针对上述问题，深圳市香雅食品有限公司诉北京市昌平区食品药品监督管理局行政处罚（（2019）京01行终454号）[5]一案可供我们进行参考。

在该案中，针对涉案产品“五谷磨房提子燕麦片”包装标示违法《食品安全法》一事，本案上诉人北京市昌平区食品药品监督管理局在未通知被上诉人，即涉案产品委托方香雅公司，参加行政处罚程序的情况下对涉案产品的经营者华联超市回龙观第二分公司作出了处罚决定。法院认为：“本案中，被诉处罚决定虽是针对华联超市回龙观第二分公司作出，但处罚理由涉及香雅公司生产的涉案食品存在不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》及违反食品安全法的情形，故该处罚决定的内容会导致香雅公司的权益遭受不利影响，上诉人作出被诉处罚决定时，应通知香雅公司参加行政处罚程序。而本案被诉处罚决定作出前，上诉人并未通知香雅公司，属于程序违法。综上，一审法院判决据此撤销被诉处罚决定正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。”

在受委托方取得相应的资质证照并按照委托加工合同的约定进行合规生产的前提下，针对市场监督管理部门对食品经营者销售不符合法律规定的委托生产的食品作出处罚，受委托方是否可以其为涉案食品的实际生产商为由提起行政诉讼这一问题，从目前检索到的法院判决来看，如湖北馥雅食品科技有限公司诉北京市昌平区食品药品监督管理局行政处罚案、鸿利（漳州）食品有限公司诉北京市东城区市场监督管理局行政处罚案等，法院倾向于认定受委托方在此种情况下不具有提起行政诉讼的资格。

在湖北馥雅食品科技有限公司诉北京市昌平区食品药品监督管理局行政处罚案（（2018）京01行终373号）一案中[6]，法院认为：“本案中，湖北馥雅公司只是接受深圳香雅公司委托生产涉案食品，涉案食品标签也是由深圳香雅公司提供。被诉处罚决定所针对的是销售标签不符合规定的产品及采购产品时未查验合格证明文件的行为而作出，因此被诉处罚决定对湖北馥雅公司不产生实际影响，湖北馥雅公司与被诉处罚决定之间没有利害关系，湖北馥雅公司不是本案适格原告。一审法院裁定驳回湖北馥雅公司的起诉正确，本院予以维持。”

鸿利（漳州）食品有限公司诉北京市东城区市场监督管理局行政处罚案（（2019）京0101行初294号）一案中[7]，法院认为：“本案中，原告鸿利公司是食品委托生产中的被委托方，是涉案食品的生产加工者，而非法律意义上的食品生产者，故原告不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定的有权提起诉讼的公民、法人或者其他组织，不具有行政诉讼原告资格。”

关于这一问题，从《食品安全条例》第二十一条 “……受托方应当依照法律、法规、食品安全标准以及合同约定进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。”的规定来看，似乎对此留有余地。同时，我们检索到有网友在国家市场监督管理总局-公众留言板块，就《食品安全法实施条例》第二十一条的理解进行提问[8]，食品生产安全监督管理司对此进行了回复，其中对受委托方的责任进行了解释：“……二、受委托方的责任。受委托方应当按照相关法律法规和标准的要求，依法依规生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。受托方在履行合同约定生产食品、食品添加剂的行为过程中，依法依规生产是前提，必须遵守相关法律法规、强制性标准的规定，不得受经济利益驱使而在生产经营活动违反相关法律法规的规定，甚至突破诚信和道德底线。受委托方对生产行为负责，也就意味着一旦出现质量安全问题，或者生产过程中存在违法行为，必将承担相关责任，或者受到法律的制裁。委托生产双方要共同保障委托生产产品的质量安全，因此，委托方对受委托方生产行为进行监督，受委托方有义务做好必要的配合。”

因此，我们认为，在食品委托加工中，若委托方对受委托方生产行为进行了合理的监督，但受委托方违反了委托加工合同的约定，或着违法违规从事生产行为，此时，不排除对受委托方进行处罚的可能。