如前文所述，我国商标法意义上的“在先权利”并没有成文的权利内涵，法条仅做概括性规定。同时，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”而国外商标立法的通行做法，则大多列举了“在先权利”的种类，例如：

《欧洲共同体商标条例》规定对“名称权、肖像权、版权和工业产权”进行明确的保护。

德国《商标和标识法》保护的在先权利范围是“1. 名称权；2. 肖像权；3.著作权；4. 植物品种名称；5. 地理来源标志；6. 其他工业产权……”。

《法国知识产权法典》规定，“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1. 在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条第二款所称的驰名商标；2. 公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；3. 全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险；4. 受保护的原产地名称；5. 著作权；6. 受保护的工业品外观设计权；7. 第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；8. 地方行政单位的名称、形象或声誉。”

相较而言，从我国商标申请审查工作的实际情况来看，我国商标法采用与上述立法例相近的“在先权利”类型，大致包括：

1. 肖像权

2. 姓名权

3. 著作权

4. 专利权

5. 企业字号权

这其中包含有自然人的人格权，也包含有经济权利，但仍然无法穷尽客观上可能出现的、应受保护的权利类型。而最高院司法解释虽然给出了兜底保护，但实际应用中仍需对所谓“民事权利或合法权益”进行繁琐而艰难的论证。

试举例说明：某小说或电影作品中的一个角色名称，因其朗朗上口以及作品所拥有热度而迅速获得了社会公众中的知名度。第三人以该角色名称申请商标，则作品的著作权人可以何种“在先权利”为由阻止该商标申请？

首先，根据我国现行民法尚不能为一个艺术形象拟制出人格权意义上的肖像权及姓名权；其次，受限于角色名称本身的载体容量，我们很难认为该角色名称具有足够的、表达意义上的独创性，也就很难将其定义为作品并从而受到著作权法的保护；其他如专利权、企业字号权的认定在没有相关权利申请并获批前提下缺乏相应依据；将角色名称解释为“合法权益”还需要各种涉及社会知名度、经济价值、侵害后果方面的证据，以及深入的法律和经济论证。

由此可见，在先权利的权利内容及属性，会成为商标授权确权行政案件中的一个重点和难点。

美国篮球明星乔丹的一个动作造型，是否可以形成我国商标权法意义上的在先权利，在最高院的判决中有大量论述。但原告将其定义为肖像权则有“削足适履”之嫌，最终最高院也分三个层次认定该商标所包含的图形并不侵犯原告所主张的肖像权：

首先，肖像权所保护的肖像是对自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过肖像识别、指代其所对应的自然人并能够据此将该自然人与他人相区分。“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，而涉案标识并未达到此程度。

其次，面部特征是自然人肖像中最为主要的特征，迈克尔·杰弗里·乔丹主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，也未提供充分的证据证明该标识包含了其他足以反映其所对应迈克尔·杰弗里·乔丹的自然人的个人特征。

再者，关于涉案商标标识“人形logo”，虽然该标识与迈克尔·杰弗里·乔丹运动形象照片中的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与迈克尔·杰弗里·乔丹有关的个人特征。[1]

既然肖像权被认为不符合本案所涉“在先权利”的要求，那么可供选择的路径是什么呢？笔者认为，本案一定程度上体现了“商品化权”制度在我国缺失所带来的窘迫，以及本案原告在选取诉由方面的无奈。

在现实中，招牌动作已经可以视为明星的一种人格表现方式，招牌动作与特定明星已经形成了紧密的、唯一的、持续的指向性关系。而明星的号召力与知名度，又往往能够在商业领域中产生巨大价值。因此，明星的招牌动作可以作为一种感召和广告手段刺激消费者（尤其是粉丝群体）的消费意愿，应该符合商业伦理。

由此，招牌动作在商业场合中，以一定的表达方式呈现，附着在某项特定的商品或服务上，可以极大地增加其市场知名度及竞争力，从而形成市场优势。这一过程，充分体现了明星的市场价值，明星完全可以据此获得权益并展开交易。在我国，尚且没有专门法律将其确认为一种法定权利形式。而在美国，多数意见认为这是一种“商品化权”。世界知识产权组织（WIPO）也将其定义为“角色商品化权”。商品化权的客体都是高度符号化的、具有象征意义的个人人格要素，能够在市场交易中起到“睹物思人”的指向作用。

而随着市场经济的不断进步，商品化权的表现形式也发生了一些流变，主要体现为：

1. 表现形式不再拘泥于人物的肖像、姓名，越来越多的人格表现方式都有可能纳入商品化权的保护范围。明星的招牌动作即为一例。在笔者最近接触的一起案件中，大学校园的知名建筑名称及形象也可以作为商品化权客体来加以保护。

2. 如果人格表现方式的知名度较高，再加上一些要素能够脱离其主体而单独进行传播和产生经济价值，因此商品化权的商业利用形式也不断扩展。本案中，仅仅使用一副剪影式的人物造型就有可能让受众联想到“飞人乔丹”的形象并提升宣传效果。一方面，这种情形进一步丰富了商品化权的使用形式，增加了其商业价值。另一方面，这种情形也加大了商品化权的维权难度。

3. 商品化权的主要表现场合还应该限定在商业场合中。只有在交易过程中使用具有商品化权的人格表现要素，才有可能因此产生商业价值，才有可能因为影响到市场竞争秩序而需要法律对其使用行为进行管理。对人格要素的商品化权保护，不宜扩展至商业场合之外的其他领域，其他领域的侵权行为应当适用其他法律予以规制。

此外，商品化权的主体不再限制于真实的自然人，如果特定的艺术形象已经产生了足够的知名度，那么该虚拟形象的人格特质和外在表现方式也应受到商品化权保护。

试想，如果我国已经存在商品化权保护制度，本案原告就不用选择不那么贴切的肖像权作为诉由，也不必耗费过多精力在论证权利内涵及外延均不明晰的“其他合法权益”上，可能结论会与目前的判决结果有很大出入。

商品化权的适用并非有百利而无一害，至少目前还存在以下难点：

1. 我国是个成文法国家，现存法律法规中并无商品化权的相关描述。理论研究乃至实际判决中对商品化权的讨论并不鲜见，但在缺乏立法基础时，拟制一个全新的权利类型并适用于个案审判中，恐怕还有失严谨。

2. 商品化权的权利归属在个案中并非毫无争议。以本案为例，即使可以证明商标图案中的人物造型与飞人乔丹形成直接、明确的指向关系，由此享有该扣篮形象商品化权的也不一定是乔丹本人。乔丹本人固然是该人物造型的创作原型，但商标图案脱胎自一张照片，我们很难确认乔丹与摄像师（摄影师）之间何者对该造型的创作贡献更大，也很难一语概之何者是适格的商品化权利人。

3. 商品化权的确立还有着巨大不确定性。笔者建议引入商品化权的初衷是为了解决当前法定“在先权利”属性缺失而给商标注册制度带来的不确定因素。但反过来，确定商品化权如何形成、如何确立也有其两难之处。

一方面，若将商品化权产生回溯至其权利客体存在之初（如乔丹扣篮被拍摄之时、角色所处之作品完成之时等），则可能造成商品化权利人对权利客体的过分垄断，即使权利人自己怠于申请商标，也可待价而沽，待他人申请商标时再主张商品化权的在先权利，从而造成公共资源的不必要闲置以及权利人不恰当的利益。此外，任何第三人希望对某客体进行利用时，都需充分调研该客体是否已创设商品化权以避免商标申请受阻，也会造成大量社会资源的浪费。

另一方面，若将商品化权的产生确定为权利客体产生一定商誉及经济价值之后，则有可能造成该权利保护制度形同虚设。权利产生过晚，则可能鼓励第三人在任何有潜在商品化权客体出现之初便去抢注商标，因为此时该客体尚未产生商誉及经济价值，即使之后产生了商品化权，也无从制止这种在先的商标抢注行为。

总而言之，乔丹商标案的终审判决只是揭开了有关商品化权保护制度的冰山一角，是否应该创设该制度，以及该制度如何运行，还有待社会各界的广泛探讨。