达晓律师事务所

关于“不予行政处罚”的几点思考

2019-06-20 09:56:47

作者:杨晨
单位:达晓律师事务所
邮箱:yangchen@daresure.com
 

近日,笔者从新闻中注意到南通市司法局和南通市市场监督管理局联合出台了《南通市市场监管领域轻微违法行为免罚清单》(以下简称《免罚清单》)。根据《免罚清单》,今后凡符合两种类型共计29项情形的轻微违法违规经营行为将不予行政处罚。[1]其实,早在今年3月,上海市就已经发布了全国市场监管领域的首份《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,率先进行了行政监管的改革和探索。在优化营商环境和改革行政监管方式的背景下,《免罚清单》应运而生。笔者相信,《免罚清单》的出台能够切实为企业的轻微违法行为减轻实际负担,但同时对于行政执法部门而言,有必要厘清行政法律中的几个问题。

 

 
 

思考一:不予行政处罚是否等同于免于处罚?

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第二款明确规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第一百三十六条的规定:“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚,但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”

 

不予处罚是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式,只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性,而被法律免除了该行为的违法性,在法律上不认为是违法,因而不给于行政处罚。[2]而免予处罚,指的是某一行为具有违法性,应当给予行政处罚,但由于存在法定事由而免予行政处罚。不予处罚与免予处罚是两个不同的概念:不予处罚针对的是某一行为不完全具备行政行为的构成要件,或者虽然在形式上具备了行政违法行为的构成要件,但由于存在法定事由而使得该行为的违法行为得以消除。[3]

 

笔者认为,不予处罚的实质是其行为本身并不具有违法性,其并没有被法律所禁止或者否定,只是其在形式上呈现出了违法行为的外观,但根本上不具有可罚性。换言之,行政处罚的目的在于维护社会公共秩序,使其恢复至原来的状态,但是因其“轻微”“及时纠正”“未造成危害后果”,所以并没有违法的情形且尚未或并未对社会公共秩序造成破坏,更谈不上恢复,因此当然“不予处罚”。免予处罚的前提是某一行为构成实质违法,对社会公益造成了影响,具有可罚性应使其承担行政法上的法律责任,但基于法定事由或者其他的特殊考虑,而放弃追究其法律责任。简言之,二者最明显的区别在于不予处罚的前提是并无实质违法或侵益的行为,免于处罚则要适用于违法的行为。

 

从现行的上述两部法律规范和相关学理观点中,我们就可以看出,不予处罚和免于处罚在概念上具有不同的含义,二者并不等同。因此,在法律适用时,应注意二者的区别。

 

 
 

思考二:如何满足不予处罚的各个要件?

根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定必须同时满足三个要件才能获得不予处罚的待遇,一是违法行为轻微,二是及时纠正,三是没有造成危害后果。但是在实务中,如何厘清和判断是否同时满足上述三个要件,无论对于行政机关抑或是行政相对人,在认识和裁量上都存在明显的差异和空间。

 

在行政执法中,行政机关往往根据执法经验和惯例自行制定相关裁量标准,一则规范行政执法行为,二则尽量使其更具有操作性。例如,《北京市食品行政裁量基准》第二百一十九条规定:“当事人有下列情形之一的,应当不予行政处罚:(一)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;(二)违法行为在两年内未被发现的;但法律另有规定的除外;(三)实施违法行为时不满十四周岁的;(四)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的;(五)其他依法不予行政处罚的情形。以下情形同时存在属于前款(一)项所述违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的:(一)涉案产品风险性低;(二)涉案产品数量少、货值低;(三)当事人主动中止违法行为,违法行为尚未造成危害后果;(四)尚未造成不良社会影响;(五)不具有从重情节的。”可见,对于如何具体适用《行政处罚法》第二十七条第二款,行政机关是有自己的具体考量的。

 

1

 

违法行为轻微

何谓“轻微”,从汉语语义角度我们可以理解为细小、微薄、程度浅,不重要。但是从现行的法律法规看,并不能找到关于“轻微”的准确定义或判别标准。从当前的实践和上述《北京市食品行政裁量基准》中可以看出,行政机关和法院通常会从违法金额货值、涉案产品风险性及数量、违法行为次数或持续时长、行政相对人的主观性等方面进行考量。

 

2

 

及时纠正违法行为

关于及时的界定,主要依据采取纠正措施的时间节点来确定。即实施违法行为尚未造成危害后果时及时采取纠正措施以防止危害结果的发生。如果是危害结果发生之后再采取相关措施进行纠正的,此时仅能将其作为一个量罚因素而加以考虑,并不能体现其及时性。同时笔者还认为,在尚未造成危害后果时即已被举报或被行政处理或被诉讼,如果当事人此刻意识到违法行为可能会造成危害后果而采取积极主动的措施加以修复或者纠正,那么也应将其视为符合“及时”的要义。在具体实践中,《北京市食品行政裁量基准》规定也已将“当事人主动中止违法行为”作为及时纠正违法行为的考量的情形之一。

 

3

 

未造成危害后果

危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚通常并不以损害结果的发生为基本要件,而以行为人不履行行政法上的义务为基础。但是某个行为所产生的危害后果通常能够反映出该行为社会危害性的大小。这里的关键在于,后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准,利益未受到法律保护,就没有所谓的后果。[4]笔者认为,实践中的危害后果可以包括但不限于人身伤害、财产损失等合法权益受到的毁损、灭失等。

 

 

 
 

思考三:非诉执行程序不准予执行行政处罚?

即使行政机关对行政相对人作出否定性评价从而对其进行行政处罚,倘若行政相对人不认为自身行为具有当罚性,在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,此时在行政机关申请法院强制执行的程序中,法院有权对是否当罚及执行作出裁定。近期,笔者就注意到出现了行政执法部门在申请法院强制执行其行政处罚决定时被法院裁定不予执行的相关案例。

 

例如,(2018)赣0732行审2号江西省某县人民法院行政裁定书中认定:“本案中,被执行人XXX经营超过保质期的食品,其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项‘禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂’的规定,申请执行人市监局对被执行人作出‘没收上述超过保质期的食品’的行政处罚决定,事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,且具备法定执行效力。被执行人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行。申请执行人的该项申请符合强制执行条件,本院准予执行。被执行人经营的超过保质期的食品货值金额10元,该违法行为社会危害性较小,未造成社会危害后果,被执行人能配合申请执行人查处违法行为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条的规定,应当依法对被执行人减轻或者不予罚款行政处罚。申请执行人作出‘处以罚款五万元整’的行政处罚决定,处罚畸重,属于明显不当。申请执行人作出的该项行政处罚明显违法并损害被执行人合法权益,本院不准予执行。”

 

此案中,法院认为被执行人涉及的货值金额较小、积极配合,未造成社会危害后果,因而不准予申请人的执行申请。由此可以看出,法院在对执行行政处罚决定的申请进行审查时,仍然会将《行政处罚法》第二十七条关于不予处罚的规定作为考量依据。

 

 
 

结 语

最后,笔者认为,《免罚清单》是进一步细化完善行政处罚裁量权,努力为企业营造更优营商环境的重要举措。但在行政执法实践中,行政执法部门也应在法律框架内操作,而不能突破上位法的规定。对于不予行政处罚的,除责令改正外,执法部门还可以综合运用诸如行政指导、行政约谈、批评教育等其他柔性监管手段,从而更好地推动《免罚清单》的落地落实。

 

[1] 南通市司法局官方网站http://sfj.nantong.gov.cn/ntssfj/bmdt/content/ae6506df-9c78-436d-abb4-cb01444b6409.html

[2] 曹康泰:《行政处罚法教程》,中国法制出版社,第98页。

[3] 曹康泰:《行政处罚法教程》,中国法制出版社,第97页。

[4] 章剑生:《违反行政法义务的责任:在行政处罚与刑罚之间》,《行政法学研究》2011年第2期。