现行《食品安全法》中，诸多处罚条款中将“食品生产者”与“食品经营者”同样作为责任主体，承担相同的法律责任。然而，从当前的法律实践来看，大量的举报投诉案件所指向的违法主体多为食品经营者，经调查若情况属实，则按照《食品安全法》的规定，“食品经营者”将首要承担被处罚的风险；但是，这类食品安全违法行为，“食品经营者”并不是食品安全问题的源头，“食品生产者”在食品生产中的违法才是导致出食品安全问题的根源，仅对“食品经营者”进行处罚往往只能起到“治标不治本”的效果。

最典型的例子，如：“职业举报人”举报内容最多的是食品标签违法问题。《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂; ......。”根据此条的规定，对于存在食品标签违法问题的预包装食品，作为“食品生产者”及“食品经营者”均将承担相同的责任而受到处罚，但对于从根源上解决食品标签违法这一问题而言，显然应当对此承担主要责任的系“食品生产者”，只有对食品生产者的违法行为进行了监督处罚，才能从根源上解决食品标签违法问题。

但在，现实当中，就是因为《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项将食品经营者与食品生产者放在了同等的责任主体层面，使得大量针对食品经营者而非食品生产者的食品标签违法“职打举报”存在，不仅耗费了大量行政执法资源，也使得很多食品经营者蒙受行政处罚的损失，同时对于食品标签违法问题根本解决并未起到决定性的作用。可以说，《食品安全法》的类似法律规定，不仅没有真正起到维护食品安全的作用，反而是成为众多“职业举报人”依法（《食品安全法》）维权的“保护伞”。

要解决这一问题，最根本有效的对策还是应当从修改《食品安全法》本身出发，针对当前已经变化的食品安全法律实践，从法律条文本身将“食品经营者”与“食品生产者”的责任分别论述，明确二者在食品安全领域的责任界限，为食品安全行政执法明确方向。此外，在现行《食品安全法》存在缺陷的情况下，通过对于现行其他法律条款的合理适用，在法律规定的范围内尽量减轻食品经营者受到的行政处罚就显得尤为重要了。

《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚,但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条规定：“ 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”在现行不合理的法律框架下，为避免食品经营者承担过多的责任，行政执法机关应当灵活运用前述《食品安全法》第一百三十六条及《行政处罚法》第二十七条的免责条款，尽量减轻食品经营者受到的行政处罚，以平衡因《食品安全法》本身的不合理规定所造成的食品经营者的过重责任。

由于食品领域本身涉及法律问题的复杂性，以及食品市场本身的不断发展，现行的《食品安全法》对于目前食品领域中出现的部分法律问题已无法对之覆盖处理。举例而言，这其中比较典型的一个法律问题就是对于保健食品的生产经营监管。《食品安全法》第七十五条规定：“保健食品声称保健功能,应当具有科学依据,不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录,由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效;列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产,不得用于其他食品生产。”本条法律明确规定了“列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产,不得用于其他食品生产”，但是对于经营“使用列入保健食品原料目录的原料生产的非保健食品”这一行为是否违法并未做出规定，同时在该法第九章法律责任中，亦未对《食品安全法》第七十五条中规定的违法情形应如何做出处罚作出对应明确规定，这就造成政府监管部门在执法当中法律依据空白。

对于此种因《食品安全法》本身规定的空白所造成的执法困境，笔者的观点是，在目前短期无法实现对《食品安全法》进行修改的情况下，可以通过对现行《食品安全法》部分处罚条款的兜底条款的适用，来暂时应对监管上法律规定的空白。如，前文的提到对于《食品安全法》第七十五条第三款规定的违法情形的处罚，就可参考适用《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外,生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的,依照前款规定给予处罚”，从而弥补监管上法律规定的空白。

在执法实践中，有些食品安全问题可能直接通过国家食品安全标准或者《食品安全法》查询不到相关规定，而只能在一些国家部委（例如国家卫健委、国家市场监管总局、商务部、农业农村部等）发布的通知、公告、复函及相关规范性文件找到解决问题的相关依据，典型如：预包装食品中含有已公告的新食品原料应当标示食用量和不适宜人群的问题。对于该问题的直接规定依据系存在于原《国家卫生计生委食品司关于预包装食品含新食品原料标签标示以及低聚果糖有关问题的复函》（国卫食品标便函〔2015〕279号）当中，而在《食品安全法》及《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》(GB 7718-2011)中，并未查询到相关的直接规定。在此情况下，能否直接依据原国家卫生计生委的复函直接定性处罚呢？

从《食品安全法》第六十七条的规定来看，能对预包装食品标签问题作出规定的只能为国家食品安全标准或者《食品安全法》本身，并不包含国家部委的复函（还包括通知、公告及相关规范性文件），但从对实际问题的准确定性以及保障食品安全的角度出发，国家部委的复函理应作为行政执法机关对于案件定性处罚的重要依据，但不能是唯一依据。对于食品安全案件，国家部委的复函等文件只能作为过程性的说理依据，对于最终的定性处罚，行政执法机关仍应当落回到国家食品安全标准或者《食品安全法》本身，而不能仅仅依据国家部委发布的通知、公告、复函及相关规范性文件，就将案件直接定性处理。