《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年版，以下简称《信息公开条例》）第九条至第十二条是关于行政机关主动公开政府信息范围的规定。《信息公开条例》施行后，大部分行政监管领域的有权机关纷纷出台本领域或本机关的信息公开工作的细则，其中亦根据工作实际对主动公开政府信息的范围进行了进一步明确。除此以外，在部分规范行政机关行政许可、行政处罚等具体监管工作的规范性文件中，也可见对监管活动中形成信息主动公开的规定。

乍一看，政府信息的主动公开相较于依申请公开，其范围界限已比较清晰，操作起来也更简便易行。然而，笔者发现，部分行政机关的工作人员在信息公开工作的实务中，对于主动公开政府信息范围的规定存在误读，执行起来也较为机械和片面，只要是规定在本领域或本机关规范性文件确定的主动公开政府信息的范围内，就不分青红皂白的一律公开，在公开前完全没有就拟公开信息是否涉及第三方商业秘密的考量。而且，在权利人对此提出异议的情况下，工作人员仍以相关信息属于其规范性文件确定的主动公开范围为由，坚持予以公开。

在此，暂且不论规范性文件本身的规定是否违背其上位法，单就对商业秘密的保护而言，即便相关信息属于《信息公开条例》、规章或规范性文件确定的主动公开政府信息的范围，也并不能豁免行政机关在公开信息前根据相关法律规定对是否涉及第三方的商业秘密进行审查的义务。

《信息公开条例》中关于商业秘密的保护主要规定在第十四条和第二十三条中。第十四条第四款规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”第二十三条规定，“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”

在此，有观点认为，根据上述规定，行政机关只需要在依申请的信息公开案件中对于申请公开信息是否涉及商业秘密进行考量，并决定是否启动征询第三方意见的程序，主动公开程序则不涉及到对商业秘密的保护。更有行政机关，在其未按照部门规范性文件要求将相关信息主动公开的情况下，当申请人申请公开信息涉及到前述未主动公开信息时，无视权利人关于相关信息涉及商业秘密的意见，径行决定公开信息。

然而，探究《信息公开条例》的立法本意，其在最大限度保障公众知情权实现的同时，也注重对个人隐私、商业秘密这样的私权利的保护，并努力在二者之间实现平衡。故无论是在主动公开还是依申请公开的程序中，对于商业秘密的保护都是行政机关履行政府信息公开法定职责的应有之义。这在第十四条第四款的规定中已相当明确，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，本条是对整个政府信息公开制度公开范围的要求，并未区分是主动公开还是依申请公开。这一点，在尚未生效的2019年修订的《信息公开条例》中则体现的更为清晰。2019年修订的《信息公开条例》第十五条规定，“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”，该条规定在“第二章 公开的主体和范围”中，其后是“第三章 主动公开”和“第四章 依申请公开”的内容，从体例上分析，第十五条应是对主动公开和依申请公开公开范围的统一规范。因此，无论是在主动公开还是依申请公开的程序中，除非有法定例外情形，行政机关都不得公开涉及第三方商业秘密的政府信息。

此外，对主动公开政府信息须进行商业秘密审查持反对观点的人认为，《信息公开条例》第二十三条规定，“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私”，在此仅规定了依申请公开程序中需要判断是否涉及商业秘密并启动征求意见的程序，主动公开范围的政府信息则不在考虑之列。笔者认为，本条确是对依申请公开程序中涉及到第三方商业秘密时，行政机关所应履行的意见征求程序的要求，但这并不意味着对属于主动公开范围的政府信息无需进行是否涉及第三方商业秘密的审查。虽然《信息公开条例》中未对属于主动公开范围的政府信息涉及到第三方商业秘密时履行何种程序进行规定，但出于给予第三方充分表达意见权利的正当程序考虑，实践中仍可参照第二十三条的规定来执行。

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第一条第一款第三项规定，“公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理：…… （三）认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的；…… ”根据该条规定，若公民、法人或者其他组织认为行政机关主动公开政府信息侵犯其商业秘密而提起行政诉讼，属于人民法院的受案范围，这也就是我们通常所说的反信息公开诉讼。在此类诉讼中，从审查内容角度，公开的信息是否构成商业秘密、不公开是否可能对公共利益造成重大影响、行政机关是否履行了商业秘密审查程序等问题均属于法院司法审查的范围；从裁判方式角度，视权利人起诉时机的不同，法院可以分别作出确认违法、责令采取补救措施、判决不得公开及裁定停止公开等不同类型的裁判。

前已述及，关于主动公开政府信息范围的规定，除了《信息公开条例》外，部门规章、地方性法规、地方政府规章及规范性文件中均有涉及。行政机关从事信息公开工作的人员在适用前述规范依据确定主动公开政府信息的范围时，应注意其适用的依据本身是否存在与上位法冲突的情形，也即将本不属于主动公开范围的政府信息纳入了主动公开范围，这一点在适用法律位阶较低的规范性文件的过程中尤应注意。否则，不仅在反信息公开诉讼中可能面临败诉的结果并承担相应赔偿责任，就连依据的规范性文件的条文本身也会被法院认定为不合法。

行政机关从事信息公开工作的人员在拟公开信息前，对认为属于主动公开范围的信息，仍应进行是否涉及第三方商业秘密的审查。一般来说，政府信息有公共资源和私人资源之分。出于行政管理的需要，行政机关除了自己制作起草政府文件，还需要不断的向公民、法人或者其他组织获取某些资料，这就使得政府信息中往往包含有涉及商业秘密、个人隐私的内容。[1]因此，行政机关在将从公民、法人或者其他组织处获取的资料等私人资源作为主动公开内容时，一般均应及时进行是否涉及商业秘密的审查。在行政机关行使初始判断权认为可能涉及第三方商业秘密的情况下，应启动征询第三方意见程序听取其意见。在第三方已就相关信息符合法律所规定的商业秘密的构成要件作出合理说明，并提供相应证据材料予以佐证的情况下，除非不公开可能对公共利益造成重大影响，否则行政机关就应尊重第三方作为商业秘密权利人的信息自决权，不予公开相关信息。这一点，在于2019年4月23日修订的《中华人民共和国行政许可法》第五条的规定中亦得到印证，“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外；行政机关依法公开申请人前述信息的，允许申请人在合理期限内提出异议。”

《信息公开条例》第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”该条为依申请公开程序中对信息区分处理的规定，笔者认为，主动公开政府信息时亦可参照此规定。对于涉及第三方商业秘密的内容，可以采取对此部分信息重新处理或者遮盖的技术方法，在不影响信息接收者知情权实现的情况下，最大限度的保护第三方的商业秘密。同时，即便是在行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响，而决定必须公开的情况下，也应依照比例原则，采取对第三方权利侵害最小的方式，尽量对敏感部分予以分割删除后再进行公开。[2]