达晓律师事务所

产品发布会是广告吗?

2019-04-25 09:57:47

作者:祝文莉
单位:达晓律师事务所
邮箱:zhuwenli@daresure.com
 

2019年4月21日,三星临时取消了原定于2019年4月24日的Galaxy Fold折叠屏手机中国区发布会。据部分用户和手机KOL试用反馈,三星Galaxy Fold使用后不久即出现了较为明显的屏幕破裂、黑屏、闪烁等问题。这次中国区发布会取消,三星解释为场地因素,未回应折叠屏手机屏幕出现故障的相关问题。由于长期从事市场监管法律服务的职业特性,与折叠屏手机屏幕故障原因相比,真正让笔者感兴趣的是,诸如此类的产品现场发布会是否属于广告呢?

 

 
 

一、产品现场发布会是广告吗?

如若厘清产品现场发布会是否构成构成广告,首先需要明确广告的构成要件。根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二条之规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”该条款从主体、手段、目的三个方面对广告作出了定义。简言之,通过对商品或者服务的品质、性能、质量等信息进行宣传,并以此吸引顾客进行购买的行为为广告。广告行为认定的核心是商品或服务的提供者是否为了推销目的对商品或服务进行了介绍。

 

产品发布会一般由发布会主题、宣传方案、邀请与会人员名单、接待方式、外部公众关系、部门间协调等元素组成,宣传方案是其中的重要环节,包括媒体广告、售点广告、场外广告等。一个完整的产品发布会,大多包含有商业广告。而本文主要探讨的是产品现场发布会形式是否构成我国法律意义上的广告,下文以2019年苹果春季发布会为例进行分析。

 

首先,此次发布会发布了四项服务,分别是:AppleNews+、Apple Card、Apple Arcade、Apple TV,从调整对象角度符合《广告法》上广告的构成要素——商品或服务。

 

其次,需要考虑此次发布会是否针对不特定的人群。苹果新产品发布会的参会者一般为技术开发人员、受邀人员及记者等,是受邀请的特定群体。从这一点来看,似乎并不满足广告是针对不特定群体进行推销的特征。但此次发布会通过互联网进行了传播,通过一定媒介对服务进行了介绍。从这一点来看,产品发布会的受众被扩大为不特定群体。

 

再次,需要考虑此次发布会是否具有推销服务的目的。虽然苹果发布会与产品或服务上线时间并不同步,但产品或服务一般会于发布会不久后上线售卖,可以认定发布会是在推销相关产品或服务。虽然有观点认为,发布会之时尚无商品售卖的,不构成广告。但在北京市海淀区市场监督管理局(原北京市工商行政管理局海淀分局)于2014年对锤子手机发布会进行调查处理的案件中,其发布会中一句宣传语为“东半球最好用的智能手机”,监管机关认为即使发布会之时尚无商品售卖,但仍构成对后续售卖商品的宣传,因此构成违法广告。

 

综上,不考虑发布地点等因素,对产品或服务进行介绍,并且通过一定媒介为不特定群众所知悉的产品现场发布会,在我国市场监督执法实践中可能会被认定构成广告。

 

 
 

二、产品现场发布会可否构成不正当竞争?

如果现场发布会举行之后,不存在与发布会宣传对应的售卖产品,则不满足广告为推销商品或服务的构成要件。但此类行为仍可能违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的相关规定。

 

与广告极为密切的一个概念为宣传。我国在《反不正当竞争法》中对宣传行为进行了规制。《反不正当竞争法》(1993年版)第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”由此可知,宣传与广告之间应当属于包含关系,广告活动属于宣传行为的一种。《反不正当竞争法》(2017版)第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”虽然新法未再明确宣传方式,但结合该法第二十条第二款,经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照广告法的规定处罚。因此,广告行为依然被涵盖在宣传行为的范围之内。在全国人大常委会编著的《反不正当竞争法释义》中也对该点进行了明确,商业宣传活动包括商业广告。

 

商业宣传与商业广告二者均具有推销产品或服务的目的。其中广告的特征,“一是有一定的传播媒介,二是对传播对象有一定的选择性,三是表现形式具有一定的艺术性。”商业宣传的特征是“具有表现形式的直接性、受众的非选择性、目标指向品牌价值性等特征。”[1]但广告和宣传,在传播方式、指向对象、推销方式、宣传客体、发布方式等方面均有不同。其中,在发布方式方面,宣传通常以自我宣传的方式为主,而广告活动则主要基于第三方的影响力,借助第三方介质、平台等,来进行宣传推广[2]。

 

宣传概念的外延大于广告。前述不存在与现场发布会宣传对应售卖产品的发布会情形,在形式上符合宣传的定义。如果在此类发布会中,出现了违反《反不正当竞争法》的虚假宣传或贬低其他经营者的行为,可能会被市场监督管理部门以违反《反不正当竞争法》进行处罚。

 

 
 

三、产品现场发布会风险提示

根据产品现场发布会参与主体和参与行为的不同,法律风险亦存在差异。产品现场发布会的主体通常会与互联网平台公司进行合作,通过网络直播或转播形式扩大产品宣传效果。产品现场发布会上的宣传行为则变成由广告主通过网络发布互联网广告的行为。基于互联网的“无限跳转、无限链接”的特性,互联网平台公司在直播或转播产品现场发布会过程中所添加的互联网广告链接内容,需考量产品现场发布会主体是否需要承担相应审查义务。若因产品现场发布会引发的侵权行为,相关互联网平台主体所承担的法律责任和违法行为的管辖地亦需要进一步探讨。

 

在产品发布会现场展示过程中,首先,产品发布会主体应当依法对他人享有著作权的图片进行合理使用。其次,产品发布会主体对特定产品的数据进行宣传时,应当标明数据来源,否则易构成虚假宣传的违法行为。再次,产品发布会发布对比广告时,应合理比较自身产品与竞争对手产品的优劣,避免引发商业诋毁的不正当竞争纠纷。

 

[1] 《新<反不正当竞争法>语境下如何区分商业广告与商业宣传》,微信公众号《中国市场监管报》,2017.12.25

[2] 《新<反不正当竞争法>语境下如何区分商业广告与商业宣传》,微信公众号《中国市场监管报》,2017.12.25